摘 要：让与担保型“名为买卖、实为借贷”行为，是一种以转移所有权的方式为债权提供担保的商业交易模式。其的出现是民事主体意思自治的结果，符合我国物权体系变革的趋势。立法层面，《民法典》及相关司法解释的出台与修改，给让与担保等非典型担保物权提供了效力空间;理论层面，引入信托行为理论，完善权利变动公示程序，规定清算程序，可以有效对该交易模式中的买卖合同和设立担保的行为进行规范，对当事人双方及第三人的风险进行管控。通过以上两方面，其效力将得到认定与细化，有利于担保物权体系的更新与发展，促进交易，维护交易秩序。

关键词：让与担保;信托行为;权利变动公示

中图分类号：F830.56文献标识码：A文章编号：1005-6432（2022）12-0001-06

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2022.12.001

1 问题的提出

“名为买卖、实为借贷”（以下简称“名买实贷”），是我国实务中的一类商业交易模式的习惯称谓，其表现为债权人和债务人同时或先后订立借款合同和买卖合同，以已经或将来转移标的物所有权的方式来担保债权的实现或清偿债权。

“名买实贷”主要有让与担保型、后让与担保型、以物抵债型三种表现形式。其中，让与担保型表现为当事人在履行期届满前订立买卖合同，约定将债务人对于标的物的所有权转移给债权人并完成物权变动公示程序，如果债务人到期不能履行债务，债权人或取得所有权，或就标的物进行清算。后让与担保型同样表现为当事人之间约定转移标的物所有权，但在债务履行期间，由于尚未完成物权变动公示程序，标的物所有权并不发生变动，而是在债务人不能履行到期债务时，债权人才主张取得标的物所有权。以物抵债型表现为当事人同时或先后订立买卖合同与借款合同，在债务人不能履行到期债务时，重新订立买卖合同或订立买卖合同的补充协议，将标的物所有权转移到债权人名下。

“名买实贷”交易模式的三种表现形式，本质是以转移所有权担保债权实现，只是程度不同。其中，以物抵债型的重点在于债务人不能清偿债务后以标的物所有权转移抵偿原借款债务，设立担保物权的意思并不突出，最高人民法院也通过“汤龙案”的裁判，以当事人意思表示发生变化的裁判思路

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并办理备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账确认借款本息后，重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，将欠款本息转为已付购房款。该案中，最高人民法院认为，双方签订的商品房买卖合同，是“在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系”，属于当事人意思表示的变化，“并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排”，未违反法律、行政法规的强制性规定。参见汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同糾纷案，最高人民法院（2015）民一终字第180号。，认可了以物抵债型交易中后订立的买卖合同或补充协议的效力，而非将之等同于之前以买卖合同设定担保物权的行为。而让与担保型与后让与担保型的重点，均在于意图最终设立以转移所有权为内容的非典型担保物权。其中，在后让与担保型交易中，当事人通过合同产生转移所有权的意思，但不完成所有权变动的公示程序，缺乏所有权变动的公示外观，相当于设立隐形担保，对债务人、第三人利益的潜在损害较流押与流质条款有过之而无不及。而在实务中，从“朱俊芳案” 该案中，最高人民法院认定当事人签订的买卖合同与借款合同为“并立又有联系的两个合同”。参见朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第344号。到“嘉美案” 该案中，最高人民法院认为当事人签订买卖合同的目的是担保债权的履行，即“双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式”。参见广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案，最高人民法院（2013）民提字第135号。，最高人民法院对“名买实贷”行为的性质认定的裁判立场摇摆不定。从现实意义而言，是否及如何认定让与担保型“名买实贷”行为的法律效力，事关“名买实贷”交易模式中合同的履行、交易的实现，影响到担保制度与营商环境的优化。故文章将从让与担保在法律规范上的效力变化沿革、理论体系的完善两方面出发，讨论让与担保型“名买实贷”行为的效力。

2 让与担保在立法上的效力转变

2.1 绝对无效：《物权法》与《担保法》

2.1.1 让与担保概述

让与担保可分为广义让与担保和狭义让与担保。[1]广义的让与担保，包括买卖型担保与让与型担保。狭义的让与担保，仅指让与型担保，即债务人或第三人为担保债务的清偿，将担保物的所有权转移给债权人并履行物权变动公示程序，当债务人到期履行债务时，担保物的所有权重新回归于担保人;当债务人不能履行到期债务时，债权人有就担保物优先受偿或直接获得担保物所有权的权利。文章将主要讨论让与型担保的效力。

让与型担保又可分为清算型让与担保与流质型让与担保。前者是指债务人与债权人以转移所有权方式设立担保物权，并约定清算程序或清算义务的担保形式。后者是指在让与担保中，债务人不履行到期债务时，债权人可以直接取得担保物所有权。在《民法典》及相关司法解释、会议纪要颁行修改之前，两种类型的让与担保因违反物权法定原则、禁止流押流质的规定而绝对无效。

2.1.2 违反严格物权法定原则

《物权法》采取形式主义立场，确立了严格的物权法定原则。根据《物权法》第5条，物权法定原则分为类型强制和内容强制。gzslib202204041214

具体而言，在类型强制上，民事主体无法设立让与担保。担保物权的权能实现，有赖于担保物权的规则制度。法律对民事主体意思自治的认可与尊重，是民事主体意思表示发生法律效果的唯一途径。在严格的物权法定模式下，《物权法》担保物权部分和《担保法》构建起由抵押权、质权、留置权三大担保物权及其规则制度构成的担保物权体系，没有给非典型担保物权留有空间和余地，当事人约定设立的让与担保，作为非典型担保而不为担保物权体系所容纳。当事人意图通过让与担保实现法律关系的变动，但在该担保物权体系中，这种意思内容不为法律所认可，规则制度的限制使让与担保的效果无法实现。所以，在形式主义的担保物权体系下，民事主体无法设立让与担保。

在内容强制上，流质型让与担保因违反禁止流押流质的规定而无法发生效力。《物权法》第186条和《担保法》第40条确立了禁止流押的规定;《物权法》第211条和《担保法》第66条确立了禁止流质的规定。两部法律通过效力性强制性规定，完全否认债权人取得担保财产所有权的约定的效力，而这一约定正是流質型让与担保的核心内容。因此，在当事人设立抵押或质权来实现让与担保效果时，其约定往往因含有流押或流质条款、违反内容强制规定而无效，无法发生相应效果。综上所述，在形式主义担保物权体系下，让与担保因违反类型强制和内容强制而无法发生相应法律效果。

2.2 逐步认可合法性：《民间借贷规定》《九民纪要》 为方便论述，本文将《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》简称为《民间借贷规定》，将《全国法院民商事审判工作会议纪要》简称为《九民纪要》。

在严格的物权法定模式下，担保物权体系在适应新型交易模式上步履维艰，“名买实贷”交易更是其中纠纷频发、争议不断的难点问题。“朱俊芳案”在最高人民法院裁判中尘埃落定，但相关讨论仍在持续;“嘉美案”“汤龙案”等类案的不同裁判更加引起人们对让与担保、以物抵债等的关注。在这种背景下，《民间借贷规定》《九民纪要》的出台对解决“名买实贷”交易的疑难问题发挥了极大作用。更重要的是，这两部规范性文件为固有的担保物权体系提供了改进的窗口，对《民法典》中担保物权体系从单纯形式主义体系走向与功能主义结合的折中主义体系，起到关键性的过渡与导向作用。

2.2.1 认可主债权合法性：《民间借贷规定》第23条

《民间借贷规定》第23条的规定，从司法解释层面承认了让与担保的基础法律关系的合法性。

首先，该条第1款承认让与担保基础法律关系的合法性。第23条第1句前半部分表明，当事人之间要同时具有转让财产所有权、设立担保的意思。该条没有直接否认转让所有权这一行为的效力，而是要求人民法院突破买卖合同关系的表象，回归到基础法律关系即民间借贷关系进行审理。这一规定对人民法院审理非典型担保发挥引导作用，即人民法院不应直接以存在流押、流质条款而否认其效力和合法性，而应回归到当事人订立两个合同的本意。这实质上是承认了含有转移财产所有权为担保的借贷关系的合法性，相较《物权法》《担保法》严格否认非典型担保效力的规定，无疑是重大改变，也体现了对民事主体的意思的尊重。其次，该条仍然秉承禁止流押流质的态度，否认出借人可以通过担保取得标的物所有权。该条第1款要求人民法院在出借人请求履行买卖合同时按照民间借贷关审理，并要求当事人变更诉讼请求，表明司法解释并不认可出借人对担保财产享有所有权。最后，该条第2款引导民事主体约定清算程序。第2款的规定与担保物权的优先受偿方式相似。该款规定出借人可以拍卖担保财产，从而引导出借人与借款人在合同中约定清算程序而非仅约定所有权转移。但是，该款只规定出借人可以受偿，而非优先受偿，表明司法解释只是有认可非典型担保的物权属性的倾向。

综上所述，《民间借贷规定》第23条通过相对概括性的规定，对形式主义担保体系做了一定的改动，虽浅尝辄止但有重要意义。

2.2.2 认可物权效力：《九民纪要》第71条

《九民纪要》虽然是效力较低的会议纪要，但却对民商事裁判的诸多领域起到重要的导向作用。其中，第71条是关于让与担保的形式与物权效力的规定。

首先，该条承认了清算型让与担保的物权属性和效力。根据该条，可以被人民法院认定具有有效的基础法律关系和物权效力的让与担保应当有以下三个构成要件：其一，债务人或第三人与债权人的合意内容应当包括将担保财产形式上转移到债权人名下、债务人到期偿还债务时的财产返还。根据该条第1款，当事人不能只约定所有权转移，还应约定财产在不同债务履行情况下的所有权变化。该款将财产所有权的变动与债权债务的履行联系起来，表明所有权变动与债务清偿有关，所有权变动的目的是给债务清偿提供担保。含有以上意思表示的合同，为有效合同。由此，让与担保合同的效力得到承认。其二，当事人之间应当约定清算程序。第1款规定，当事人之间约定的债权人可以对财产拍卖、变卖、折价的合同内容，为人民法院所认可;而当事人约定债权人直接获得担保物所有权的，人民法院应认定无效。结合《民间借贷规定》第23条的导向，这里禁止债权人直接获得担保物所有权，也是在引导当事人之间约定清算程序。由此，人民法院认可的让与担保，应当是约定有清算程序的清算型让与担保。其三，应当完成财产权利变动的公示方式。该条第2款第1句前半部分规定，当事人之间应当完成财产权利变动的公示，此时债权人才可以就拍卖财产进行拍卖变卖等。由此可见，如果当事人没有完成权利变动公示程序，人民法院就需要进一步判断是否应当认可债权人享有受偿权利。这也间接否认了有转让所有权的合意而无权利变动公示的后让与担保的物权属性。

满足以上构成要件的让与担保，可发生担保物权的效果，即债权人有权就担保财产优先受偿。根据第2款，债权人拍卖、变卖、折价的请求，可以为人民法院所支持。这从清算程序上为让与担保规定了完整的权利实现方式，表明让与担保的物权效力得到认可。因此，让与担保的物权属性和物权效力在《九民纪要》中被承认。gzslib202204041214

其次，流质型让与担保无效。该条第1款和第2款都规定，在符合让与担保基本构造下，债权人主张直接取得担保物所有权的请求，不为人民法院所认可，即流质型让与担保无效。《九民纪要》第71条看似违反《物权法》《担保法》禁止流押流质的规定，但是，该条通过否定流质型让与担保的效力，仍遵守了该规定。《物权法》《担保法》所禁止的，是债权人在债务人不履行到期债务时直接取得担保物所有权，其立法目的在于防止债权人为取得担保物所有权而损害债务人利益，这也可理解为当事人对所有权在债务履行期间发生暂时性变动的约定并不为法律所禁止。《九民纪要》否认了流质型让与担保的效力，即禁止流质条款与流押条款;认可清算型让与担保的效力，即认可担保物所有权在债务履行期间发生暂时变动，期限届满债权人并不因此取得担保物所有权，本质上并不违反禁止流押流质的规定。

最后，《九民纪要》仅是会议记录，其效力显然低于法律，在司法裁判中难以作为法院认定让与担保有效的依据，且无法解决物权法定原则引发的问题。故虽然《九民纪要》在让与担保的物权效力上起到重大的导向作用，但在法律体系层面和实务层面仍然作用有限。

2.3 立法缓释：《民法典》

《民法典》的颁行给诸多领域带来很大变动，对担保物权领域更是如此。对于让与担保，《民法典》第388条第1款、第401条、第414条、第428条对让与担保的效力认定起到推进的作用。

2.3.1 缓和物权法定原则：第388条第1款、第414条第2款

《民法典》第388条第1款和第414条第2款对物权法定主义起到缓和作用，扩大了法定担保物权的范围，为非典型担保提供了空间。第388条第1款从担保合同的角度扩大了担保物权的范围。我国采取债权形式主义的理论，否定物权的无因性。《民法典》对担保物权体系的修改，从物权的有因性出发，通过扩大担保合同的范围来扩大担保物权的范围。第388条第1款将担保合同的范围扩大到具有担保功能的合同，即能够发生担保作用的合同都可以成为担保物权的原因。这扩大了担保物权的原因行为范围，从而扩大了可能产生的担保物权的范围。结合第414条第2款，基于具有担保功能的合同设立的非典型担保物权经过登记后，可以参照其他典型担保物权进行优先受偿，这体现了对法无明文规定的非典型担保物权的效力的认可。

2.3.2 改变禁止流押流质的规定：第401条、第428条

《民法典》第401条和第428条是对原来《物权法》第186条、第211条的重大变动，也是对《民间借贷规定》第23条、《九民纪要》第71条的承继与修改。该条从立法层面认可了让与担保的效力。与《民间借贷规定》第23条相似，第401条从抵押担保角度，规定双方约定抵押财产所有权转让的内容并非无效，债权人享有优先受偿的权利;第428条从质权担保的角度，规定双方约定质权财产所有权转让的内容并非无效，债权人享有优先受偿的权利。此规定一方面保留禁止流押流质的态度，否定债权人可以直接取得担保财产所有权的行为;另一方面突破禁止流押流质的规定，承认当事人之间转让财产所有权的约定，承认由此设立的让与担保具有优先受偿的担保权属性，认可其物权效力，这无疑是对让与担保效力的极大突破。

3 以让与担保说分析“名买实贷”行为的理论完善

3.1 让与担保型“名买实贷”行为的效力

3.1.1 买卖合同的效力

让与担保型“名买实贷”行为中的买卖合同，往往因被认为落入《民法典》第146条通谋虚伪表示而无效。在一般买卖合同中，出卖人的真意是转移标的物所有权以获得对价，买受人的真意是以支付对价的方式获得标的物所有权。[2]买卖双方分别就转移标的物和支付价款达成合意。而在让与担保型“名买实贷”行为的买卖合同中，出卖方转移标的物所有权的目的，是在债务人不履行债务时，将标的物变成债权人优先受偿的对象，以转移标的物所有权的方式敦促、担保债务人履行债务;买受人的本意，是以标的物所有权来担保自己债权的实现，在债务人不履行到期债务时能够受偿。由此，买卖合同体现的意思与当事人的真意不同。另外，出卖人与买受人的表示行为是订立买卖合同，但双方并不想发生买卖合同的法律效果，欠缺效果意思。综上所述，在这种情况下订立的买卖合同往往被认为是通谋虚伪表示。

这种意思瑕疵，可以通过引入信托行为理论来解决。信托行为，是指民事主体之间为实现一定目的，将财产所有权由一方当事人转移给另一方，使另一方成为权利人的法律行为。[3]在信托行为中，民事主体之间的转移财产所有权以实现特定目的的意思表示的真实性是得到认可的。如果将信托行为引入让与担保型“名买实贷”行为中，买卖合同所体现的当事人的意思，不再局限于合同文义所体现的以支付价金为对价转移标的物所有权，而是转移标的物所有权和以所有权转移担保借款合同的实现。合同體现的意思与当事人的真实意思一致，且当事人希望包含这种真意的买卖合同发生法律效果，由此便不构成通谋虚伪表示。

引入信托行为理论，实质是对让与担保型“名买实贷”行为中当事人意思范围的扩大。《法国民法典》第1157条、《德国民法典》第133条对意思表示解释采取主观说，强调突破契约文字的文义约束，探索寻找当事人订立契约的真实意思。[4]从意思主义来看包含信托行为的让与担保型“名买实贷”行为，虽然当事人通过买卖合同文义表现的意思只有转移标的物所有权，但是，以转移所有权方式担保债权实现也是当事人真正追求实现的合同目的，是当事人达成合意的体现。基于对当事人立约真意的探求和对民事主体意思自治的尊重，无论这种合意是否通过合同所体现，法律和实务应当对其予以认可，将其归为当事人的真意，不认定为存在通谋虚伪表示的情况。

综上所述，通过引入信托行为理论，让与担保型“名买实贷”行为中的买卖合同，不构成通谋虚伪表示，合法有效。

3.1.2 设立担保的效力gzslib202204041214

对让与担保型“名买实贷”行为中担保的效力的质疑，来源于物权法定原则的约束。通说认为让与担保有债权和物权两种构成原理，前者将当事人的合同内容解释为担保，建立于此合同上的债权具有担保的效力;后者认为当事人设立的担保是具有物权性质的担保。[5]当前采取的通说是“担保物权构成说”，认为让与担保是具有物权效力的担保。[5]而在严格物权法定模式下，意定担保物权只有抵押权和质权，让与担保于法无据，明显违反物权法定原则，即使《民间借贷规定》和《九民纪要》对让与担保效力的认可作出大胆尝试，也无法突破物权法定原则的明确限制。

《民法典》对物权法定原则的缓和，给让与担保效力留出了合法的空间。第388条第1款和第414条第2款表明，当事人可以根据法律规定订立具有担保功能的合同，并通过登记产生功能性担保物权。[6]物权法定原则从严格走向缓和，让与担保正式有了存在的空间和余地。担保物权体系不再只由法律明确规定的典型担保物权构成，而是由典型担保物权和能性担保物权一并构成。因此，暂不论是否登记，在缓和物权法定原则下，基于符合法律规定的让与担保不再违反物权法定原则。

在不违反物权法定原则的前提下，《民法典》第401条和第428条对不同类型让与担保的效力进行限制。第401条、第428条虽然规定债权人在转移所有权的担保中得以优先受偿，但实质上仍然坚持禁止流押流质的态度。在清算型让与担保中，民事主体以担保为目的转移担保物所有权，该所有权的转移只是形式上的转移。在债务履行期间，债权人享有的担保物所有权也只是形式上的所有权，即债权人享有的权利与其他典型担保物权人相同，并要履行对担保物的妥善保管义务，未经让与担保人同意不能任意处分担保物;在债务人履行到期债务时，债权人享有的所有权需要返还于债务人;在债务人不履行到期债务时，债权人并不直接取得担保物的所有权，而是要通过清算程序对担保物进行处理并优先受偿。由此，清算型让与担保中，当事人的约定不存在债权人直接取得所有权的内容，不受到禁止流押流质规定的影响。而在流质型让与担保中，债权人在债务人不履行到期债务时可直接取得担保物所有权，这显然与流押流质条款的内容相近。但是，流押流质条款针对的是抵押权和质权，在当事人不设立抵押或出质时，是否可直接用禁止流押流质的规定判断让与担保效力，需要进一步的讨论和个案分析。因此，依据《民法典》第401条和第428条，流质型让与担保可能会因禁止流押流质的规定而无效，清算型让与担保的效力不受其影响。综上所述，在缓和物权法定原则下，让与担保不违反物权法定原则，而流质型让与担保可能因《民法典》第401条和第428条而无效。故在让与担保型“名买实贷”行为中，当事人设立的清算型让与担保是具有物权效力的担保。

3.2 完善对债务人和第三人的利益保护

3.2.1 完善权利变动公示制度

完善权利变动公示制度，目的是消灭让与担保型“名买实贷”行为中的隐形担保。隐形担保，主要是指民事主体设立了在法律上不具有公示外观的担保。[7]存在隐形担保的让与担保交易对于债务人和第三人利益都可能造成损害。对于第三人，如果当事人设立让与担保，仅通过合意变动担保物所有权而不进行公示，第三人对担保物所有权的变动无法探知，这存在损害第三人信赖利益的风险。在动产让与担保中，如果当事人通过占有改定的方式进行公示，虽然在法律上当事人完成了公示程序，但这种公示程序通过当事人意思表示一致实现，第三人对于这种公示无法探知和查证，同样存在损害第三人利益的风险。[8]对于债务人，能够为第三人所探知的权利公示程序是对债务人利益的重要保障，典型如不动产登记。此类权利公示外观能够为第三人所探知，也给债务人以权利证明的工具和证据，从而能够有效防止债权人通过与债务人倒签合同的方式来损害债务人财产。[8]《九民纪要》对让与担保的权利变动公示作出具体要求，即当事人完成权利变动公示程序，才能享有担保物权优先受偿的权能。《民法典》则明确规定，功能性担保物权通过登记，才能参照抵押权享有优先受偿的效力，进一步强调了公示的重要性。笔者认为，对于后让与担保型“名买实贷”行为，当事人仅在合同上达成所有权变动的合意，却不实际履行所有权变动的程序，缺乏权利变动的公示外观，对第三人信赖利益存在潜在的损害，这种权利变动公示外观的缺失也是该类型行为难以被认为有效的重要原因。因此，完善权利变动公示制度，对于让与担保和让与担保型“名买实贷”行为中当事人、第三人利益的保护具有重要意义。

对于不动产让与担保，不动产权属登记是权利变动公示制度的重要内容。如果让与担保人不进行不动产所有权变动登记，债务人的其他债权人无法得知债务人的部分财产已经作为担保物转移给他人，这种信息不平等会损害债务人其他债权人等第三人的信赖利益。通过不动产权属登记，债务人的其他债权人等第三人可以了解担保物所有权的变动情况，有充足的信息作出合理判断和决策，促进交易效率的提高，有利于维护第三人的信赖利益和交易秩序。不动产权属登记的重要性，也通过《民法典》第414条第2款有所体现。因此，不动产权属登记，应当成为让与担保型“名买实贷”行为中担保生效的构成要件，未經过不动产权属变动登记的“名买实贷”行为，不应当发生设立担保物权的效果，债权人不应就此享有担保物权优先受偿的权能。

让与担保型“名买实贷”行为中，当事人对所有权的转移是形式的转移，债权人享有的所有权是受限制的所有权。按照通说，债权人不应当享有对担保财产的处分权能。而在现有不动产权属登记制度下，在不动产登记簿上，债权人是所有权人，转移所有权的担保形式并不能通过登记簿所体现。相对人基于对不动产登记簿的信任，与债权人就担保物订立买卖合同，此时如果债权人对担保财产进行处分，这种处分行为可能对债务人及债务人其他债权人的利益造成损害。但是，笔者认为，法律无法细致入微的保护每一个人的利益，只能在利益平衡的基础上提供适当的保护。转移担保物所有权的形式，是当事人之间意思自治的结果，当事人应当为自己的选择承担风险和采取措施减少风险。债务人可以通过在合同中约定债权人不得处分担保财产、约定违约金等方式来限制债权人对担保物享有的所有权，或者通过主张损害赔偿来维护自己的利益，由此可化解现有不动产权属登记制度带给让与担保人的风险和损害。gzslib202204041215

而于动产让与担保，增强交付的公信力，有利于完善权利变动公示。占有改定以当事人意思表示一致而发生权利变动的效果，难以为第三人所查实和探知，对让与担保中当事人和第三人利益都有不良影响。在我国动产登记制度尚未完全建立的形势下，增强交付的公信力，排除以占有改定方式交付的动产公示，有利于保护债务人和第三人利益。

3.2.2 加强清算程序规范

约定清算程序，符合《民法典》禁止流押流质的态度，有利于对债务人的利益保护。在《民法典》出台前的《物权法》和《担保法》中，禁止流押流质的主要立法目的，是防止债权人恶意阻止债务人履行债务以获得担保财产。《民法典》第401条和第428条对流押流质条款作出缓和，但仍坚持对债权人直接获得担保物所有权的禁止。通过约定清算义务，债权人无法直接在债务人不履行到期债务时获得担保物所有权而必须履行清算程序，根据清算约定对担保财产进行处理，从而有利于保护债务人利益，符合《民法典》对流押流质行为的基本态度。

加强对清算程序的要求，从法律层面规范当事人意思自治。是否约定清算义务，是当事人意思自治的内容，当事人可以自由决定是否约定清算义务、如何进行清算等内容。但是，意思自治不是无边无际的，仍然要受到社会公共利益、他人权利保护的限制。让与担保以转移所有权作为担保的形式，潜藏对债务人的不利益和财产损失风险。并且，任由当事人抉择是否约定清算程序，也会给交易安全和担保秩序带来不稳定因素，不利于维护交易安全和交易秩序。因此，承认让与担保的效力，就需要对让与担保下所有权转移的风险进行规制，这就要求法律对清算程序的约定进行规范。

《民间借贷规定》《九民纪要》和《民法典》均体现了对清算程序的重视。《民间借贷规定》规定，出借人可以申请拍卖标的物，并对所得价款多退少补，表明司法解释认可民事主体清算程序的约定，有意引导民事主体在让与担保中约定清算程序。《九民纪要》对债权人通过清算程序优先受偿的请求的支持，也体现了这种引导态度。《民法典》则规定民事主体对担保物只能优先受偿，进一步明确了清算程序在让与担保中的地位。因此，在让与担保中规范清算程序符合立法目的。

综上所述，让与担保型“名买实贷”行为中，民事主体应当约定清算程序。在让与担保型“名买实贷”行为中，债权人实现担保物权权能的重要途径是清算程序。通过清算程序，债权人可以对已经获得的受限制的所有权进行处理，通过折价、拍卖或变卖的方式进行优先受偿，从而避免了债权人直接获得担保物所有权的约定产生的对债务人的不利益，符合法律规范的要求。

4 结论

让与担保型“名买实贷”行为，既是现实商业交易发展的结果，也符合我国物权体系的发展趋势。以买卖合同担保借款合同，不同于抵押权、质权的设立方式，是民事主體在经济交易中对担保形式作出的创新与尝试，也揭示传统的意定担保物权存在着无法适应市场经济交易发展的不足之处。认可让与担保型“名买实贷”行为的效力，并通过引入信托行为理论、完善权利变动公示制度、规定清算程序来进行规范和细化，既是对当事人意思自治的尊重，也是为新的交易模式提供法律保护，满足民事主体在新的经济形势下对不同的担保形式的需求，有利于提高交易效率，促进交易发展。

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