梁艳辉 陈翠翠 王伟民

（国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心，江苏 苏州 215163）

0 引言

《专利法》第22 条第5 款规定现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南2010》（2019 年修订）［1］进一步明确了：在发明专利申请实质审查程序中，审查员除在专利文献中进行检索外，还应当检索非专利文献。在计算机检索系统和互联网中可获取的非专利文献主要包括国内外科技图书、期刊、学位论文、标准/协议、索引工具及手册等。由此可见，期刊库、网页、共享平台等数据库中的资料属于《专利法》规定的现有技术的范畴。

专利审查程序中对于证据的考虑与其他法律程序不同，除考虑网络证据的客观性、合法性与相关性之外，还要考虑证据的时间性［2］。对于非专利文献公开日期的确定，《审查操作规程实质审查分册》已经给出明确的规定：“对于书刊类出版物，其印刷日视为公开日；对于在线电子期刊，如果期刊既有纸件又有电子形式的，以最早的公开日作为公开日。一般地，将在线电子期刊的上传日或出版日作为公开日。对于学位论文，不能以提交日作为公开日，只能以中国优秀硕士论文电子期刊网或中国博士学位论文电子期刊网‘年期’所显示的出版日作为公开日［3］。”然而，互联网技术的发展使得网络上公开的期刊库、网页、共享平台等数据库中文献的公开时间的确定变得复杂，一方面，网络上记载的公开时间可能会存在被修改的可能，另一方面上述文件存在灭失的可能，例如期刊撤稿、网页公开文档的删除等。

撤稿是科研活动中的正常现象，是对有缺陷的科学结论进行纠错的有效措施之一。在Retraction Watch（撤稿观察数据库）检索到的数据中，早在1927 年就有论文被撤稿。撤稿是为了维护学术环境的纯洁性、维护科研工作的诚信度，提醒作者不要违背出版伦理，纠正论文中的谬误，以及给读者传递正确和权威的科研信息等［4］。基于Retraction Watch 检索到的数据，在2015 年以前，美国每年的撤稿数量最多，此后中国增长迅速，到2020 年，中国的论文撤稿数量、撤稿率均位居世界第一［5］。

论文撤稿的原因较为复杂，既有作者原因，也有编辑和期刊的原因，任艳青等对撤稿观察数据库（Retraction Watch）2012—2018 年的撤稿论文进行分析，据统计在14 867 条撤稿原因中，排名前20 的撤稿原因有典型的学术不端行为，即伪造、抄袭、剽窃占主流，同行评议的伪造、文章/图片的复制抄袭等均占较大比例，同时还有数据错误、结果不可重复等可能存在错误的原因［6］。秦明天通过知网、万方、维普三大中文数据库收集2020 年以来的撤稿声明，并追溯涉及的撤稿论文，统计分析得出，中文期刊撤稿原因中占比2/3的是学术不端行为［7］。

目前国际上的COPE 与ICMJE《撤销指南》对期刊更正与撤稿都进行了相应规定，是科技期刊遵守并参考的权威规范，主要内容涵盖撤稿流程、撤稿原因、稿件审核、撤稿声明格式、声明登载和链接方法等［4］。

我国已经发布《科学技术活动违规行为处理暂行规定》《科技期刊出版伦理规范》等管理政策，但国内学术期刊并未严格按照指南进行撤稿，各大数据库的撤稿流程也各不相同，即使同一数据库中，不同期刊的撤稿管理也不一致。国内期刊、数据库面对撤稿请求的操作不规范，大多期刊采取将相关论文直接从网站和数据库中直接删除，极少一部分较好的做法是在删除被撤稿论文的同时刊登相应撤稿声明。

由于撤稿事件会引起一部分论文直接被删除，在发明专利的实质审查中，如果实审审查员引用了这类论文作为评价发明专利新颖性和/或创造性的现有技术，上述撤稿行为就会导致论文在后续审查过程中不能再被检索获取得到，这类撤稿行为可能影响到现有技术的时间性和科学性，必将对发明专利实质审查过程中现有技术的认定产生不利影响。

1 争议案例

某发明专利申请的申请日为2021 年4 月30日，审查过程如下：①审查员第一次审查意见通知书中引用该申请第二发明人刘某某的博士学位论文评述了新颖性和创造性，该论文收录于中国优秀硕博士论文全文数据库（博士）某辑2021 年某期中，根据现行审查操作规程规定的硕/博论文公开日期的确定规则确定刘某某的博士学位论文的出版日期早于本申请的申请日，属于现有技术；②申请人在收到第一次审查意见通知书后将该博士论文从CNKI 数据库撤稿，并在答复第一次审查意见通知书时指出由于刘某某（即专利申请第二发明人）涉嫌学术造假，其博士学位已被撤销，并提供了学位授予单位关于撤销刘某某博士学位的证明（该证明的日期早于申请人收到第一次审查意见通知书的时间）。申请人认为该论文已经被撤稿，处于公众无法获取的状态，失去了作为现有技术的资格，无法用于评述创造性。审查员在检索时未对该论文的发表日期进行截屏留存，仅记录了中国优秀硕博士论文全文数据库（博士）收录该论文的辑、年期和页码。由于论文撤稿，上述数据库中已经删除了该论文的相关记录，仅在百度搜索或超星读秀学位论文搜索中存在关于该论文作者、授予单位、学位年度和摘要的记载，摘要的内容不涉及第一次审查意见通知书中引用的内容。

该案例的争议焦点在于：在专利申请的申请日前公开，后由于其他原因被撤稿的学位论文或期刊论文公开的内容是否认定为自始不存在，审查员是否对该论文的公开时间进行证据保全，是否会影响撤稿论文作为现有技术资格的认定。

2 相关复审案例的启示

下面结合一件发明专利申请的复审决定探讨撤稿期刊论文作为现有技术的资格认定。

复审决定第1F27891 号的发明专利申请①，在该案的发明专利实质审查阶段中，专利审查员引用了Frontiers in Pharmacology中的一篇期刊文献作为对比文件1，结合一篇中文期刊文献作为对比文件2 评述了创造性，并基于上述文献做出了驳回决定。申请人在实质审查过程中并未对上述非专利文献证据的使用提出异议，但在驳回之后提出了复审请求，并在复审请求中对对比文件1 公开内容的证明效力提出了异议，意见陈述概括为：对比文件1已经被撤稿，其撤稿说明中记载了作者创建并提供了虚假信息，由于该文章的科学性得不到保证，并遵循出版伦理委员会的建议，撤回了该文章。可见，该论文被本领域的同行认为涉嫌造假，其真实性得不到保证，并且撤稿说明公开时间在本申请的申请日之前。因此，对比文件1 不满足真实性要件从而不具备证明效力，不能作为评价本申请的关键证据使用。

复审委员会合议组对本案的非专利文献公开时间和内容的争议进行审查后，最终做出了复审决定书，决定书认为：现有技术是申请日之前在国内外为公众所知的技术，如果对比文件已经于申请日之前公开发表，能够为公众获得，并包含能够使公众得知实质性技术知识的内容，即使发表后撤稿，也不能改变其属于现有技术的事实。撤稿说明中仅记载了“作者在同行审稿过程中创建并提供了虚假信息，由于文章的科学性得不到保证，并遵循出版伦理委员会的建议，撤回该篇文章”，该声明未具体披露作者提供的虚假信息内容和文章中的科学性存疑的内容，公众不能从该撤稿说明书中获得实质性的技术知识上的反向教导。所以该文献构成现有技术，并基于此维持了驳回决定。

通过该案例的分析可以得出以下启示：①申请日前已经公开发表的非专利文献已经构成现有技术，即使后来因为各种原因撤稿导致所述文献不能再被检索获取得到，在先发生过的公开事实并未改变，即撤稿不等同于该文献自始不存在；②由于学术造假造成的撤稿，如果撤稿说明中未披露虚假信息内容和文章科学性存疑的内容，公众则不能从中获得实质性的技术知识上的反向教导，即撤稿不一定等同于该文献公开的技术内容提供了反向技术教导。

3 对实审案例的分析

再回到开篇讨论的案例，该案例与上述复审决定所涉及的撤稿论文的区别在于：开篇案例涉及的撤稿论文为博士学位论文，经咨询中国知网客服获知，学位论文的撤稿不需要发表撤稿声明，并且撤稿后中国知网即删除了其所有记录，公众无法检索到或者无法获得原文；而复审决定中所涉及的撤稿论文，撤稿后原论文链接仍然存在，并注明了撤稿时间和撤稿声明。

结合上述复审决定，笔者尝试回答以下问题：

①在专利申请的申请日前发表，后由于其他原因被撤稿的学位论文或期刊论文公开的内容是否认定为自始不存在？

审查员在检索日已经能够从中国优秀硕博士论文全文数据库（博士）获得该博士学位论文，并且确定该文献公开时间的程序合法，即该论文在本申请的申请日之前已经正式公开发表，能够为公众获得，属于现有技术，发表之后的撤稿行为不能改变其属于现有技术的事实。申请人提供的因学术不端撤销刘某某博士学位的证明并未具体披露所述学术不端行为的具体内容和论文中科学性存疑的证据，并且上述证明为内部文件，公众不能够想获得即能获得，因此，公众也不能从撤稿行为和撤销学位的证明中获得实质性的技术知识的反向教导。

②实审审查员是否对该论文的公开时间进行证据保全是否会影响撤稿论文作为现有技术资格的认定？

考虑到发明专利实质审查程序中，实审审查员作为国家机关工作人员完成行政审批工作，实审审查员与专利权人不存在利益的纠葛，处于相对客观、中立的立场，没有编造网络证据的利益驱动和伪造网络证据的动机，因此，在实质审查过程中由实审审查员引证的网络证据应当具有一定的固化网络证据的功能与效力。

CNKI 是国内重要的非专利文献检索资源之一，收录文献最多，且可信度高。中国优秀硕博士论文全文数据库采用“作者直接投稿”“合作单位组稿”两种方式收录学位论文，经核实，该案例中的申请人属于合作组稿单位，即该博士论文在中国优秀硕博士论文全文数据库的收录和公开是经过论文完成人或者学位授予单位允许的。申请人的撤稿行为也一定程度上印证了该论文曾作为现有技术处于公众能够获得的公开状态。

基于上述分析，笔者认为，基于该案例的案情，即使实审审查员没有对该论文的公开时间进行证据保全，也不会影响撤稿论文作为现有技术资格的认定。另外，在该案例中，申请人并没有质疑该学位论文撤稿前的公开时间，而是认为撤稿后该论文即处于公众无法获得的状态，然而，判断现有技术的时间节点是发明专利申请的申请日，显然，申请人忽略了在撤稿前并且在本申请的申请日前，该论文已经符合作为本申请的现有技术的要件。

4 结语

为了进一步优化国内学术环境，应当加强对研究人员的科研诚信教育，完善学术不端行为惩戒体系，提高对学术不端行为的惩罚力度以及建立健全科研诚信监督机制。

为保证期刊行业健康发展，降低撤稿事件对读者和社会等带来的不良影响，国内期刊应当尽快完善撤稿规范和流程，与国际标准接轨，撤稿后应当及时在期刊或平台发表规范的撤稿声明，撤稿声明应详尽地列出撤稿题目、期刊名称、刊出时间、年、卷（期）、起始页码等，撤稿声明和原文应当相互链接，撤稿后，期刊网站还应当保留该论文，而不是直接删除或用撤稿声明替代原文，避免由于访问障碍或对收费用户开放导致信息获取不全，造成被撤稿件继续被错误使用。

对于发明实质审查工作来说，健康、诚信的学术环境有利于维持非专利文献类现有技术的真实性和稳定性，而在规范化的撤稿流程下，撤稿原文链接、公开的时间的保留则有利于网络证据的固定，降低了实审审查员对网络证据保全的难度，减少实质审查过程中网络证据公开内容及公开时间的举证难度。

注释：

①中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会第1F27891号复审决定。