潘庆林

（广西财经学院，广西 南宁 530007）

一、问题的提出

我国民事诉讼中司法鉴定程序的启动权及其规范运行的问题，因其关系到诉讼的公正与效率，所以一直是民事诉讼理论与实务高度关注的领域。随着司法改革的不断深化，司法鉴定作为一种以鉴定人为证据方法，证明待证事项之调查证据[1]，辅助法官对事物之判断能力，对做出正确裁判与提高司法效率无疑有着重要的意义。不过，由于我国民事诉讼法原有的鉴定程序采取职权主义模式，因其不利于充分保障当事人的诉讼程序参与权，对鉴定结果缺乏可信度，不利于提升司法公信力。为此，2012 年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》把鉴定程序改革为以当事人申请为主，法院依职权启动为辅的当事人主义模式。

毋庸置疑，修正后的《中华人民共和国民事诉讼法》确立的“以当事人申请启动鉴定程序为主、法院依职权启动鉴定程序为辅”的理论模式，符合我国民事诉讼法理论与实践、现代国际诉讼发展规律要求。不过，在实务中，鉴定程序的启动与运作的实际情况怎样？实施的效果如何？能否达到立法目的与宗旨？能否达到充分发挥当事人对程序的主导作用？其中鉴定程序启动错误或不适时，鉴定事项不完整、需要重复鉴定等情况是否仍然存在，其成因有哪些？法院对鉴定程序的启动能否实现必要性与正当性的规范审查与监督？影响鉴定程序启动规范性的原因有哪些？在实践中又遇到哪些问题，下一步该如何改进，等等。关于上述问题的答案，目前相关的研究成果仍然十分匮乏。鉴定程序修改后运行至今已有多年，诉讼法学理论界未能充分利用实务中的案例进行深入讨论。因此，有必要展开实证调查。一方面，对其运行情况进行“定期体检”；另一方面，对存在问题进行分析，指出问题的成因，以期深化理论研究，为实务提供参考。

为此，本文以案件在诉讼程序中立案受理程序、审前程序、审理程序、执行程序等时间的推进为顺序，对启动鉴定的场景、启动错误的成因、效果展开分析。

二、鉴定程序启动模式的沿革

在对修改后的鉴定程序运行状况展开实证调查之前，有必要对我国民事诉讼鉴定制度的历史沿革做简要介绍。

1991 年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”上述条文对鉴定程序的启动权处于完全交由受诉法院单独支配的绝对垄断地位，这种鉴定程序的启动模式在学理上称为“职权主义模式”。这种职权主义模式在一定的时期内，发挥出有利于鉴定程序的迅速启动，提高诉讼效率，凸显法院化解纠纷的职能等积极作用。但随着经济社会的发展，法院受理案件数量日益增加，案件性质趋于复杂化的情况下，原有的职权主义启动模式自身伴随的弊端或缺陷亦逐步凸显。这主要体现在：一方面，因鉴定启动权由法院掌握，当事人相对处于消极被动的地位，基本排除当事人的鉴定程序的启动权及委托权，有变相剥夺当事人的程序选择权和处分权之嫌疑。另一方面，由于鉴定程序的启动权单独由受诉法院享有，在没有相关规则的约束下，实践中容易出现违背当事人的意愿而滥用鉴定启动权，既增加鉴定与诉讼成本，又导致诉讼迟延、降低诉讼效率等问题的发生，当事人对鉴定结论、鉴定意见难以信服，容易引发当事人对鉴定结果的不信任。

基于职权主义启动鉴定程序的模式存在诸多弊端，最高人民法院在2001 年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条对此进行修改，从1991 年确立的“单纯的职权主义模式”向“当事人主义模式”有机融合[2]159。为进一步规范鉴定程序启动权之运行，加强适用效果，立法机关于2012 年对民事诉讼法修正时，以《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条（现行法第七十九条）明确规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”这就是学理上的“以当事人主义为主，以法院职权主义为辅”的鉴定程序启动模式[2]158。即以当事人申请启动鉴定程序为主，法院依职权启动鉴定程序为例外补充。

从我国民事诉讼鉴定程序的沿革可以看出，2012 年立法对此修正的主要目的，一方面是从立法上对鉴定制度与程序进行完善，使我国民事诉讼鉴定制度符合现代民事司法规律发展与要求，实现与现代法治的接轨；另一方面，解决了实务中出现的“鉴定难、鉴定乱、鉴定结论欠缺信服力”等突出问题，以充分保障与发挥当事人的程序参与权及其对诉讼程序的主导作用，同时又达到受诉法院对鉴定程序及诉讼程序有效运行的管理监督，防止法院滥用或错误、不当地启动鉴定程序，体现法院居中裁判的中立性，提高当事人对鉴定结果的信服度，提高诉讼效率。不过，改革后鉴定程序的实际运行状况与效果，需要通过实证检验。

三、对鉴定事项、鉴定程序与鉴定结果的考察

为了对调查对象中委托鉴定的案件有一个统一的印象，在考察启动鉴定程序出现错误及其成因之前，有必要先对考察方法与抽样调查所得的案例的基本情况进行简要介绍。本文采用抽样调查的方法，从F 基层法院2017—2020 年审结且已归档的200 多起委托鉴定案件中，按照档案编号间隔一定的号码，从中抽样30 起案件作为研究分析对象。

（一）启动鉴定的时间

从以上的进路出发，对30 起启动鉴定的案件样本按启动鉴定的时间划分，即在诉讼程序中启动鉴定的时间，可分为立案受理阶段、审理阶段及执行阶段启动鉴定程序这三种情形，分别有10起、9 起、11 起。

（二）关于启动鉴定程序的主体

启动鉴定的主体分为当事人申请与法院依职权启动鉴定程序这两种情形。其中当事人申请鉴定的有26 起，法院同意启动鉴定程序的有26 起，即全部同意；当事人不申请鉴定，法院依职权启动鉴定程序的有4 起。

（三）关于申请鉴定的事项

通过对实务中鉴定案件的调查发现，鉴定事项大致有以下情形与种类：对交通事故车辆贬损价值进行鉴定，内墙损坏原因，相同地段同类房屋的租金，对买卖协议中收款人签名的笔迹进行鉴定，对借条中的签名笔迹进行鉴定，对房屋内与墙体连接一体的木家具的价值进行鉴定，对房屋内的门套、酒柜进行恢复原状（修复）所需费用的鉴定，对已销售的农药是否符合产品质量进行鉴定，对工程质量进行鉴定，对是否构成医疗事故进行鉴定，对医疗行为是否存在过错、与损害结果是否具有因果关系以及关系的大小进行司法鉴定，对被执行人所有的轮式装载车的价值进行司法鉴定，对房屋价值进行鉴定，对亲子关系的鉴定，对拆除工程手脚架费用进行鉴定，对合伙事务盈亏进行鉴定，对工程的劳务费（名为劳务费实为实际施工人主张工程款）数额进行鉴定，对伤残等级进行鉴定，对被烧毁的车辆的价值进行鉴定，对被烧毁的林木的价值进行鉴定。

从上述需要鉴定的事项中，我们归纳为：对事实真伪的鉴定，如签名笔迹的鉴定；对人体生理状况进行鉴定；对身份关系进行鉴定；对违约行为导致的经济损失金额的鉴定；对侵权行为导致的经济损失金额进行鉴定等，不一而足。各种纷繁复杂的鉴定事项之间似乎并没有直接的关联性或逻辑性，但反映出鉴定事项可能涉及的证明对象与人身关系，或者涉及因侵权、违约导致的经济赔偿问题。

（四）关于启动鉴定的结果与效果

通过对抽样案件的分析，初步发现鉴定程序启动错误、不当或不适时的，大致有8 起。

（五）关于鉴定程序启动错误、不适时或不当的案件的分析思路

如果仅仅从上述当事人提出申请鉴定的申请书或法院依职权出具的鉴定文书中所反映出来的需要鉴定的事项看，往往难以判断启动鉴定程序的必要性与鉴定事项的完整性，需要结合案件的实际场景、诉讼请求、原告的主张或被告的抗辩等内容做出判断。因此，下文将结合案件的实际场景，对鉴定程序启动中存在的问题和成因展开分析。

四、关于实务中鉴定程序启动存在的问题与成因分析

实务中，启动鉴定程序通常在立案受理阶段，也可能是在案件的审理阶段，有的是在执行程序阶段。为便于分析，本文随着诉讼程序的推进，分别从立案受理阶段、审前阶段、审理阶段及执行阶段对鉴定程序的启动场景、成因、程序规范及效果等方面进行分析。

通过对抽样案件进行分析，发现适用启动鉴定错误或不当的情况，主要包括以下情形。

（一）立案受理阶段启动鉴定程序错误的情形及原因

1.抽样案例表明，立案受理阶段出现启动鉴定程序错误的情况有若干种，其中典型的一种是，法院对当事人申请鉴定的事项怠于履行审查监督职责，对鉴定事项的必要性缺乏审查，导致启动鉴定程序成为“多余”，耗费了鉴定费用及成本。

案例1：原告周某、吴甲、吴乙与被告吴丙法定继承纠纷一案，原告的诉讼请求为：请求对遗产（房产）进行继承分割，其中周某继承八分之五的份额，其余继承人每人各自继承八分之一的份额。

一审法院受理后，即依职权委托当地物价局价格认证中心对讼争土地价格进行评估，评估中心做出浦价认字（2013）11 号价格认证书，该认证书认定诉争的划拨土地的价格为235380 元。

法院判决结果：周某继承八分之五的份额，其余继承人每人各自继承八分之一的份额。

从上述案例看出，原告提出的诉讼请求仅是确认各位继承人的继承份额，并没有必要对财产进行价值评估鉴定，鉴定的启动明显缺乏必要性，法院对诉讼请求的把握与启动鉴定的审查业务仍需要进一步提升。

2.立案受理阶段启动鉴定程序错误的另一种情形则可能是法院虽然对当事人申请鉴定的事项进行了审查，但由于对该鉴定事项是否属于民事诉讼受案范围等把握不准确而错误地启动鉴定。

案例2：原告谢某驾驶全新的凯迪拉克小轿车在高速公路上与被告朱某驾驶的汽车发生碰撞，引发交通事故，朱某对事故负全部责任。朱某根据谢某的要求将谢某的车辆交由4S 店修复。后谢某以其车辆为豪华新车，虽经修复但已造成车辆的贬损为由，向法院起诉请求朱某赔偿车辆的贬损费10 万元，并同时向法院申请对车辆贬损价值进行评估鉴定。法院受理案件之后，经双方当事人同意选定了鉴定机构，并办理了委托鉴定手续。一审法院根据鉴定意见判决朱某承担赔偿责任，案件经二审改判驳回起诉。

上述案件中，启动鉴定程序的原因是对车辆贬损价值进行评估鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条的规定，车辆的贬损价值的评估鉴定无疑属于法院审理案件认定的专门性问题，从表面上看似应启动鉴定程序。但一审法院委托评估鉴定时却没有注意到《最高人民法院关于“关于交通事故车辆贬值损失赔偿问题的建议”的答复》中“对该项损失的赔偿持谨慎态度，倾向于原则上不予支持”的意见。

从上述鉴定启动的主体看，无疑应当赋予当事人程序参与权并发挥当事人的主导作用，但对鉴定事项的必要性与正当性的审查，法院不宜消极被动地行使，否则会耗费鉴定成本和诉讼资源，无法达到启动鉴定的目的与效果。上述案例，法院对车辆贬损的赔偿请求是否属于民事诉讼法的受案范围疏忽考虑，导致纠纷解决的实效性被质疑。

（二）审前阶段启动鉴定程序不当的情形

以下案例是由于法院对举证证明责任及其分配的理解错误而导致。

案例3：原告李某起诉朱某偿还借款一案，李某向法院提交朱某书写并签名的借款协议。证据交换过程中，朱某否认借款协议的真实性，主张协议书上的签名不是其本人所签。法官随即释明：根据“谁主张谁举证”的规定，朱某主张借款协议和签名不真实，朱某应当负责提供证据证明协议和签名的不真实性，为此，朱某应当申请对协议书和签名进行司法鉴定。朱某即申请启动鉴定程序，法院同意申请。

上述案例中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张借款协议真实性的举证责任应该分配给权利人即原告李某负担，因此，申请鉴定的责任应该由李某提出，如果李某不提出鉴定申请，则法院可判决李某败诉；如李某申请鉴定，朱某不配合提供笔迹等相关送鉴材料，则判决朱某败诉。案例中法官向当事人释明鉴定启动的依据与成因似有不当。

案例4：原告何某起诉A 能源公司、镇政府等被告返还原物纠纷一案，原告以其与被告尚未签订土地租赁合同但被告已强行使用其土地为由，请求被告返还土地。被告镇政府在答辩期间主张其与原告之间已签订租赁合同并取得土地使用的权利，且提交该租赁合同作为证据证明原告的诉讼请求不能成立。原告主张其在租赁合同中的签名不属于其本人签名，为此申请法院对租赁合同中原告签名的真实性进行司法鉴定。法院同意原告的申请，启动鉴定程序。

本案中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，本案中证明租赁合同成立生效及对租赁物享有使用权的举证证明责任应由被告一方负担，而不应分配给原告承担。因此，对签名的真实性的司法鉴定的申请应由被告提出，法院应向被告释明。

（三）审理阶段启动鉴定错误的情形与成因

1.认定主从法律关系错误或认定法律关系错误

鉴定程序启动错误的原因主要是法院对案件的主从法律关系把握错误，见案例5；另一种情形则是对劳务法律关系与施工合同法律关系混淆导致启动鉴定错误，见案例6。

案例5：赵某与刘某签订借款合同，约定赵某向刘某借款130 万元，到期偿还本金并支付利息。就同一笔借款，双方当事人又签订房屋买卖合同，约定赵某将其所有的一套房屋作价130 万元出卖给刘某，随即将产权过户到刘某名下，房屋仍然由赵某使用。刘某没有支付房款，但双方口头约定房屋买卖合同作为借款合同的担保，待赵某向刘某还清借款，刘某随即将房屋的产权过户回到赵某名下。在赵某逾期还款的情况下，刘某起诉请求确认房屋买卖合同有效，房屋归其所有，并请求判决赵某腾退房屋，赔偿自产权过户登记到刘某名下之日起至房屋腾退之日止的租金或使用损失。诉讼中刘某对房屋的租金损失申请鉴定，法院同意启动鉴定程序。

本案中，同一笔款项上叠加了借款与买卖两个法律关系，涉及主从法律关系的认定问题，应按照借款合同为主合同，买卖合同为从合同的思路进行审判。因此，法院应该向刘某释明变更诉讼请求，无须启动鉴定程序。遗憾的是，法院按照买卖合同为主合同来审理，错误地确定鉴定程序。

案例6：原告朱某请求被告A 建筑公司支付工程劳务费一案，开庭审理过程中，原告提出对其施工的劳务费进行鉴定。法院同意将鉴定事项委托给双方当事人一致选定的鉴定机构，鉴定意见送达法院，经双方当事人对鉴定意见进行质证，法院发现该鉴定事项名为工程劳务费，实为原告作为实际施工人在施工过程中垫资建造的工程量与工程造价。

此案件涉及定性问题，即原告起诉主张的是劳务费用纠纷，但法院审理时认为案件属于建设工程施工合同纠纷，主张与审判不符。

2.对鉴定事项的完整性疏于审查

案例7：H 林场在炼山过程中因失火烧毁周某等若干户农民自留山的林木，造成经济损失。为此，原告周某等7 户农民起诉请求被告H 林场赔偿林木损失200 万元。起诉的同时申请对被烧毁的林木价值进行鉴定。法院同意启动鉴定程序，鉴定意见为损失190 多万元。一审法院依照鉴定意见判决H 林场赔偿。H 林场以鉴定人员不具备鉴定资格为由，提起诉讼。二审法院重新委托鉴定。鉴定意见做出后，组织双方当事人对鉴定意见质证时，才发现原来委托鉴定的事项遗漏了被烧毁林木的残值部分，再次委托鉴定。

案件经历了三次鉴定程序。究其原因在于，法院对当事人主张的事实、诉讼请求所依据的事实、待证事实等动态情况把握不准，导致多次鉴定迟延诉讼。

（四）执行阶段鉴定程序启动错误或不当的情形

案例8：原告何某与被告黎某民间借贷合同纠纷一案，法院判决黎某偿还何某的借款200 万元，判决生效后黎某主动履行义务，案件进入执行阶段，法院裁定对登记在黎某名下的房屋进行拍卖。随即对房屋的价值进行鉴定，鉴定结果出来后，法院才接到案外人朱某向执行法院提出执行异议，朱某辩称该房屋虽然登记在何某名下，但房屋已被其本人买受，且已付清房款，只是没有办理产权过户登记。朱某请求法院停止对该房屋的执行。

上述案例与其说是启动鉴定程序错误，不如说是启动不当。不过，在启动鉴定程序对房屋价值鉴定之前，法院应当命被执行人陈述该房屋的产权情况，如有不实，被执行人应当负相关法律后果。遗憾的是，执行法院遗漏了这样的前置程序。

五、结论

通过对上述案例的分析可以看出，鉴定程序启动错误或启动不当的主要成因大致有两方面。一方面，法院疏于或怠于对当事人主义模式下启动鉴定程序的必要性以及鉴定事项的完整性进行审查、释明与监督。另一方面，法官对鉴定程序启动的正确判断，需借助或结合受案范围、举证责任及其分配、主从法律关系的认定、民事诉讼法专业技术等进行。法官在诉讼过程中对相关专业技术与知识把握不准确或理解错误容易导致鉴定程序启动错误。

于鉴定程序之内，当事人申请鉴定，法院对申请是否负有审查、监督与释明的职责。如果法院负有职责，那么哪些情形下应当对鉴定的申请予以同意，哪些情形下不应当同意。回答这个问题需要回到法律条文来讨论。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条虽然规定了启动鉴定以当事人申请为主的当事人主义模式，从法条的字面解释看，似乎当事人提出鉴定的申请无须法院审查同意。但透过字里行间，从学理上却明显地看出法院对当事人提出鉴定的申请，不仅负有审查的职责，还应当把同意与否的事实依据告知申请人。一方面，当事人申请鉴定时应将其待鉴定之事项向法院表明，当事人未表明的，法院应通知当事人阐明，若表明鉴定的事项有遗漏不全的，法院应向当事人释明，以此法院才能断定有无启动鉴定之必要。另一方面，法律规定鉴定机构由当事人合意协商确定的目的在于使当事人对鉴定结果信服，但当事人选任之鉴定人是否胜任，非当事人所得尽悉。为使法院妥适选任适当之鉴定人，并使当事人对鉴定结果信服，法院得于选任鉴定人前，命当事人陈述意见，以供法院选任之参考[3]。若法院认为当事人合意指定鉴定机构或人选显不适当时，自得不受当事人合意之约束，而需另行选任适当之鉴定人，已选任之鉴定人，若有不适当者，法院得向当事人释明，以撤换鉴定机构或人员[4]。从上述法理看来，实务中法院对申请鉴定的提出应行审查监督与释明之责。鉴定程序内的审查监督之规范运作问题，相信随着2020 年8 月颁布的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》的实施，将有望得到逐步解决。

于鉴定程序之外，导致鉴定程序启动错误在于实务中法官对鉴定程序启动的错误判断。法官需借助或结合受案范围、举证责任及其分配规则、认定法律关系等司法技术与知识来综合判断。这实际上涉及法官的综合业务素质提高的问题，属于鉴定程序之外的问题。