范超群

（中国石油大学（华东）文法学院，山东 青岛 266580）

1 问题的提出

2019年，最高人民法院出台了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》主要规定了针对体育运动中禁止使用的兴奋剂所从事的走私、经营、生产、销售等行为。从实质上看，这都属于对运动员使用兴奋剂的帮助行为，加剧了兴奋剂在体育比赛中的泛滥。2020年，全国人大常委会通过了《刑法修正案（十一）》（以下简称《修正案》），在《刑法》第6章第7节毒品犯罪部分增设妨害兴奋剂管理罪，表明我国正式将国内、国际重大体育竞赛中运动员以外的其他人员针对运动员实施的兴奋剂违规行为纳入刑法的规制范围。《修正案》和《解释》的出台具有重大意义，较为完备的构建了我国在刑法领域打击兴奋剂违规行为的禁止规范，强有力的维护了体育比赛的公平性和运动员的合法权益。彰示中国正认真履行《世界反兴奋剂条例》（以下简称《条例》）第22.3条设定的义务，积极制定相关规定，对在体育运动中参与兴奋剂管制、竞赛或医疗的官员和雇员（包括以监管的身份）可能构成兴奋剂违规的行为进行处罚，充分体现了我国反兴奋剂刑事法律的正当性。

然而，我国当前的涉兴奋剂刑法禁止在司法适用中会存在一定障碍。其一，涉兴奋剂刑法禁止尤其是妨害兴奋剂管理罪究竟保护何种法益？现在这一问题仍未解决，显然不利于正确适用该罪名，界定刑法的处罚范围，很可能导致在司法活动中不当扩大犯罪圈。其二，如何化解《修正案》以及《解释》中的部分条文与其他法规范产生的龃龉？这对于维护法秩序的统一，避免刑法与其他法律在适用时发生冲突的重要性自不待言。其三，反兴奋剂组织会根据《条例》对兴奋剂违规的行为人进行纪律处分，如果刑法也要对行为人进行处罚，则纪律处分与刑事责任又应如何衔接？这要求刑法禁止不仅要满足实体法上的正当性，还要在执行过程中符合程序法上的正当性。

基于上述问题意识，下文将以《修正案》以及《解释》的相关规定为切入点，剖释涉兴奋剂刑法禁止在司法适用中存在的障碍并分析其产生的原因，在理论层面探寻突破障碍的路径，为更好的实现我国当前反兴奋剂刑事立法的积极价值提供解决方案。

2 涉兴奋剂刑法禁止的适用障碍

涉兴奋剂刑法禁止的适用，存在着实体法和程序法上的两大障碍。具体而言，当前《修正案》和《解释》规定的刑法禁止的实施可能与以下法律原则发生冲突。

2.1 实体法上的障碍

法益保护原则和最后手段原则是刑事实体法上的两大基本原则，前者旨在证成刑罚适用的正当性，后者意图给刑罚权的行使限定一个框架，保持刑法的谦抑性。

2.1.1 法益保护原则

刑罚存在剥夺过剩的问题。自由刑是通常被采用的刑罚方式，但如果一个人被判处监禁，除了丧失自由外，基于监禁具有的多态性特征（polymorphous characteristics），还会不可避免的给罪犯造成其他方面的影响，诸如监狱的恶劣环境、遭受来自其他犯人的暴力的风险以及服刑期满后难以适应狱外生活等弊端［1］。而且罪犯的其他合法权利的行使也会受到限制，例如自由恋爱结婚的权利、享受子女赡养的权利、处分自己财产的权利等。既然公民一旦被剥夺自由，与自由密切相关的其他权利必然会受到影响，那么为了避免公民的合法权利遭到过分干预，实现《宪法》中“国家尊重和保障人权”条款的立法目的，必须对犯罪圈进行限缩，控制刑法的处罚范围。

国际体育仲裁法庭（CAS）曾处理过一起“国际射击联合会诉世界反兴奋剂机构案（ISSF v.WADA）”。案件事实为一名女性射击运动员被诊断出患有遗传疾病，使她随时面临心脏骤停的风险。她的医生为其开具了名为阿替洛尔（一种β受体阻滞剂）的处方药，但《禁止清单》不准运动员服用该药品。因其没有事先申请治疗用药豁免（TUE），被国际射击运动联合会（“ISSF”）给予3个月禁赛期的纪律处分［2］。 该运动员向ISSF重新提出TUE申请，但被拒绝。后来世界反兴奋剂机构（WADA）推翻了ISSF的决定。ISSF就WADA的决定提起上诉，CAS以运动员无法证明服用阿替洛尔不会提高比赛成绩为由，裁定ISSF胜诉［3］。需要特别指出的是，服用阿替洛尔是治疗这种遗传病最常见的方式。

在这样一起案件中，医生显然明知阿替洛尔属于禁用物质，但依旧为即将参赛的运动员提供该物质，根据《修正案》，医生是否构成妨害兴奋剂管理罪呢？按照法条的字面意思，医生的行为显然触犯了刑法禁止。但如果我们作为案件的法官，凭借朴素的正义观念，也很难动用刑罚处置医生。因为医生的行为治疗了运动员的疾病，避免其可能因心脏骤停而失去生命。

WADA制定的反兴奋剂规则旨在保障运动员参加干净比赛的权利，以此来树立体育精神，而刑法在于保护法益，既然两种规范的立法目的不同，意味着兴奋剂违规的当事人不必然构成犯罪。这就要求我们必须明确妨害兴奋剂管理罪所保护的法益。因为《禁用清单》里的物质大部分为药品，法官在办理涉兴奋剂案件时难以避免会遇到类似问题，如何把握涉兴奋剂刑法禁止的规制范围，保障无辜的人不受刑事追究，法益保护原则将提供明确的指引。

当前关于妨害兴奋剂管理罪所保护的法益，学界主要有以下几种观点：

一是体育比赛的公平性。运动员通过使用兴奋剂在比赛时身处优于他人的地位，违背公平竞赛的原则，导致公众对其所看到的体育比赛的纯洁性失去信心，伤害了他们对“体育精神”的追求［4］。因此有必要通过刑法进行规制，通过对兴奋剂违规者的污名化形成一种强大的威慑，让公众相信体育比赛是干净的。然而，认为体育精神是妨害兴奋剂管理罪所要保护的法益是存在疑问的。就上述案例而言，运动员在申请TUE未获成功的情况下继续服用阿替洛尔，CAS裁定该行为打破了比赛的公平性。如果认为体育精神是刑法保护的法益，那么医生为运动员治疗疾病的行为也将构成犯罪，这一结果并不符合社会大众的正义观。而且，体育精神是一种道德观念，但道德观念不能成为刑法保护的法益。从法律规定上看，《刑法》第2条立法的任务以及第13条犯罪的概念较为详细的列举了刑法所要保护的法益，但是不包括道德因素。从法学理论上看，法益必须是犯罪行为可能侵害或实际侵害的利益。既然如此，其必定是客观现象，而不是虚无缥缈的主观想法［5］。道德观念存在于人们的内心，缺乏客观的评价标准，在道德多元化的今天，一个人认为是毋庸置疑的事情，另一个人的态度可能恰恰相反。国家积极地介入“未给他人带来麻烦的行为”，强制国民接受一定的价值观并且依此行动，这样的举措必须慎之又慎［6］。总之，没有一种法学理论能够支持违背道德可以与犯罪相提并论。除非社会有意通过法律的作用，将犯罪的范围等同于罪恶（sin）的范围，否则必定会存在一个私人道德和不道德的领域，简而言之，道德与否不是法律事务［7］。

二是公众健康权。使用兴奋剂与保护运动员个人及其对手的健康，以及著名运动员使用某些物质可能对普通运动员，尤其是青年运动员造成的有害影响之间存在着密切的关系，故体育与公共卫生政策密切相关，为了避免对公众健康造成威胁，采取刑事司法措施是必要的［8］。这种观点较为合理，例如在上述案例中，既然医生给女性射击运动员服用兴奋剂是为了治疗疾病，那就不会侵犯运动员的健康权，也就不会构成犯罪。但该观点还是具有一定的局限性，一则无法解释当兴奋剂无害时，妨害兴奋剂管理罪保护的法益是什么？WADA会根据需要，至少每年一次发布规定兴奋剂种类的国际标准——《禁用清单》。根据《条例》第4.3条，WADA在决定某种物质是否构成体育比赛所禁用的兴奋剂时，会考虑以下三项标准：1）有证据证明使用该物质可能提高或能够提高运动能力；2）有证据证明使用该物质会对运动员的健康造成实际或潜在的危害；3）使用该物质违背了体育精神。 只要符合上述三项标准的任何两项，就属于兴奋剂。 可见，兴奋剂并非一定是一种有害物质，其认定范围比较广泛。 其实，大部分兴奋剂是一种药品，如上述ISSF v. WADA 案，阿替洛尔就是一种治疗遗传性心脏骤停的常规药物。 除此之外， 补品中也含有兴奋剂元素，Marin Cilic 案中， 克罗地亚网球运动员Cilic 服用了在药房购买的 Coramine 葡萄糖片，但是其中有违禁物质 nikethamide［9］。食品中也可能含有兴奋剂，Paolo Guerrero 案中，秘鲁国家队球员 Paolo Guerrero 饮用了mate de coca（一种茶叶），因为里面含有可卡因，所以被认定为兴奋剂违规［10］。 其实，可口可乐中也含有可卡因［11］，很难说让运动员比赛时喝可乐也会危及其身体健康。 总之，WADA 在制定《禁用清单》时，就没有肯定兴奋剂都是有害的，因此如果认为公众健康是所要保护的法益，妨害兴奋剂管理罪在很多情况下将被虚置，成为僵尸法条；二则无法解释即便兴奋剂是有害的，但运动员基于自决权，愿意为了更好的成绩使用兴奋剂， 此种情况下又在保护谁的法益呢？ 这都是需要继续探讨的问题。

三是抽象的国民健康权。 使用兴奋剂除了可能对运动员的健康造成威胁之外，也会对体育形象（image of sport）产生影响［12］。 人们会丧失对体育发展的信心，认为体育成为了谋取不当利益的手段，而非强身健体的方式，抽象的国民健康权遭受危害［13］。 这种观点表面上看起来没有问题，但没有证据证明人们会因兴奋剂问题对体育发展持消极态度。 缺乏任何调研数据或其他有效信息作支撑， 不能把媒体或者部分体育组织对待兴奋剂的态度等同于整个社会的观点，Flanders 的一项在线调查发现， 自行车迷对在自行车竞赛中使用兴奋剂的负面情绪低于非自行车迷［14］。 可见，社会公众对待兴奋剂的态度是多元化的，不必然会因为兴奋剂问题丧失对体育发展的信心。

总之， 目前学界对妨害兴奋剂管理罪保护的法益没有定论，难以为司法适用提供有效的理论支持。

2.1.2 最后手段原则

因为自由刑或生命刑对被告人造成了一种痛苦，所以作为刑法的惩罚性制裁，它只能作为最后的手段（ultima ratio）［15］。 基于法秩序的统一性原理， 最后手段原则会使其他部门法的地位优于刑法， 而且如果刑法和非刑事法律对待同一事实作出了不同的评价，此时，最后手段原则也有可能限制刑法禁止的适用［16］。

具体到涉兴奋剂刑法禁止当中，首先，在行政法没有明确规定“运动员”“体育运动”等专业名词概念的背景下，作为典型的法定犯，如何理解妨害兴奋剂管理罪的构成要件，保证该罪的处罚范围不超过行政法的处罚范围？ 《解释》第8 条规定，法院应当依据《体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规，并结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料进行判断。然而目前我国的法律法规中尚未就这些概念作出界定。 相关名词的解释散见在国家体育总局、 国家统计局下发的各类通知等文件中。 试举一例，根据我国目前的法律规定，电子竞技是否属于体育运动？ 参赛选手是否属于运动员？ 即将举办的2022 年杭州亚运会将正式开设电竞参赛项目， 电子竞技虽不同于传统体育活动， 但是选手在比赛过程中同样可能服用兴奋剂。 2015 年，全球著名的反恐精英游戏玩家Friesen 公开承认在波兰举办的电子竞技锦标赛中服用了Aderall［17］。 这是当时电子竞技赛圈内最大的兴奋剂丑闻。 《体育法》 第48 条规定，国家实行体育运动水平等级制度。 只要国家认可的运动员符合等级标准就可以申请等级称号。 国家体育总局印发的《运动员技术等级标准》所列举的81 项体育运动中并不包含电子竞技，也就意味着电子竞技选手不是运动员，不能参与运动员等级申报。 然而国家统计局发布的 《体育产业统计分类（2019）》规定，电子竞技与足球、篮球、排球等运动项目相同，都属于体育竞赛表演活动。 可见当前我国体育法对某些特定概念的规定非但不明确，而且还可能存在冲突，法院又如何能根据这些规定准确的定罪量刑呢？

其次，《修正案》 增设的妨害兴奋剂管理罪对犯罪主体并无任何限制，明显大于行政法的处罚范围。 根据文理解释，似乎任何人实施了妨害兴奋剂管理的行为都构成犯罪。 但国务院制定的《反兴奋剂条例》规定，仅运动员及其辅助人员等体育专业人士具有反兴奋剂义务， 且在违反了反兴奋剂规则后将受到纪律处分。 除此以外的其他人既然无需承担体育法上的责任，自然也不会产生刑事责任。 很显然，《反兴奋剂条例》与《修正案》在适用的过程中发生了矛盾，究其原因是因为妨害兴奋剂管理罪犯罪主体的范围过于宽泛的缘故。

最后，《解释》第4 条规定，组织考生非法使用兴奋剂的，以组织考试作弊罪定罪处罚。 问题就是，能否将考生在体育考试中使用兴奋剂的行为解释成刑法意义上的“作弊”呢？ 《刑法》第284.1 条规定，在法律规定的国家考试中，组织作弊的构成犯罪。 立法是抽象的，刑法条文没有明确的告诉我们究竟实施何种行为才是“作弊”，这就要求法官进行解释，但如上所述，这种解释必须遵循最后手段原则。 《教育法》第79 条以及《国家教育考试违规处理办法》第6 条和第7 条明确规定了普通高等学校招生考试中的作弊类型，主要包括抄袭答案、冒名顶替等，并不包含在体测中使用兴奋剂。 《公务员录用违规违纪行为处理办法》第11 条规定报考者在体能测评中有弄虚作假、隐瞒事实真相的属于违规违纪行为。 至于抄袭答案、携带获取考题功能的工具等行为才被认定为作弊。 换言之，目前在行政法层面上， 考生使用兴奋剂不属于作弊。 既然如此，《解释》 便不能认为在体育测试中使用兴奋剂属于刑法所禁止的作弊行为，进而认定相关人员构成组织考试作弊罪，否则将与刑法的最后手段原则发生冲突。 而且，即便认为在国家规定的考试中使用兴奋剂属于作弊，但由此产生了一个新的问题，即兴奋剂不一定会增强运动能力，既然如此，考生的成绩亦不会因使用了兴奋剂而必然得到提升，《解释》 第4 条却认为组织使用兴奋剂与组织抄袭答案等传统作弊形式相同， 均违反了《刑法》第284.1 条的规定，是否属于类推解释，从而违背罪刑法定原则呢？

2.2 程序法上的障碍——禁止双重危险原则

2018 年国际游泳联合会（FINA）委托国际兴奋剂检测与管理组织（IDTM）对游泳运动员孙杨进行兴奋剂检测。 因孙杨与检查人员发生冲突， 而且他的随从人员打破了装有血液的玻璃容器并带走了已采集完毕的样本。根据《条例》第2.5 条的规定， 孙杨和他的辅助人员属于篡改或企图篡改兴奋剂管制过程中的任何环节，构成兴奋剂违规。 基于此，CAS 给予孙杨4 年零3 个月的禁赛处罚［18］。在孙杨受到国际反兴奋剂组织的处罚后，中国反兴奋剂中心并未根据国内的《反兴奋剂条例》对孙杨再次进行处罚，而是遵循《条例》第15 条的规定，收到CAS 关于孙杨的兴奋剂违规裁决后，承认该决定及其效力，并执行该决定。 为什么国内的反兴奋剂机构不对孙杨进行处罚？《条例》设立第15 条的理由又是什么呢？ 一种合理的解释是体育活动中的纪律处分受到禁止双重危险原则的限制， 我国在对孙杨案的处理过程中即遵守了该原则。

就兴奋剂违规及其后果而言，《条例》第2 条规定，运动员辅助人员持有、交易、施用禁用物质或者共谋实施协助、怂恿、教唆、策划等行为构成兴奋剂违规。 第10 条规定，违规人员将被处以最短2 年，最长至终身禁赛的纪律处分，而且有可能同时被科以经济处罚。 同时根据《修正案》以及《解释》，行为人可能因生产不符合安全标准的食品或者有毒、 有害食品而不可避免的违背《条例》不准持有兴奋剂的规定；走私、非法经营兴奋剂以及销售不符合安全标准的食品或者有毒、 有害食品同时构成《条例》所禁止的交易型违规；通过引诱、欺骗、强迫等方式给运动员服用兴奋剂的违规行为又涉嫌妨害兴奋剂管理罪或者虐待被监护、看护人罪。 结果就是，行为人在受到纪律处分的同时，还要被追究刑事责任，即同一违法行为受到了两次法规的评价，似乎与禁止双重危险原则发生冲突。

我国《行政处罚法》第29 条和第35 条，《香港国安法》第5条的规定体现了对禁止双重危险原则的贯彻， 其具体内容为一个人不得因同一罪行受到两次审判和惩罚。 既然如此，应当判断反兴奋剂机构依据《条例》作出的纪律处分是否属于刑罚或者准刑罚，因为只有承担刑事责任才受制于这一原则，如果其本质属于民事责任， 行为人受到纪律处分后再面临刑事审判，不会违背禁止双重危险原则［19］。

纪律处分的属性，一种观点认为属于民事责任。 在Amos Adamu v. FIFA 案中，CAS 指出体育协会可以制定自己的规则并对其直接或间接成员行使纪律处分权的权力不是基于刑法，而是基于民法。 瑞士联邦法庭也明确申明，体育协会实施的制裁纯粹是民法问题，而不是刑法问题［20］。 主要理由为反兴奋剂机构是依据私法建立的社会组织。 《条例》 第20 条也注明，反兴奋剂组织的运行决策和活动独立于政府。 换言之，其并非享有公权力的国家机关， 而是与运动员及其辅助人员处于平等的法律地位。 当事人基于意思自治与体育组织签约，表明自己愿意履行反兴奋剂的义务， 接受反兴奋剂机构对自己妨害兴奋剂管理的行为进行处罚。 虽然反兴奋剂机构坚持该观点，但是对于打击兴奋剂领域的纪律处分的法律性质，通常被认为具有刑罚的属性，具体理由如下。

首先， 反兴奋剂机构与运动员以外的当事人法律地位不平等。WADA 在制定《条例》时并没有与其他当事人进行协商，而且明确表明所有的反兴奋剂规定都具有强制性， 作为参与体育运动的条件之一，其他当事人必须遵守。 如此看来，其他当事人接受《条例》的规定没有讨价还价、意思自治的空间。 可以说， 反兴奋剂机构与其他当事人之间是一种管理与被管理的关系，而不是单纯的私人之间的平等关系。 那么反兴奋剂机构依据其单方制定的规则对其他当事人进行处罚， 很难说这是一种民事责任，而是具有公法的强制性色彩。

其次，纪律处分具有惩罚性。 区分刑法制裁与其对应的私法制裁方面一直起决定性作用的基本概念是惩罚［21］。 违反民法的法律后果是产生了赔偿义务，该义务本身是一种债，这种债务的履行是具有填平性质的， 以恰好弥补对方因自己的违约行为造成的损失为上限。 换言之，这种责任的承担本身不具有道德上的否定性评价。 刑罚的目的是惩罚和预防， 也就是说，刑事制裁的本质不是为了赔偿损失，而是通过剥夺被告人的权利来对其进行否定评价以及预防这种行为再次发生。 《条例》对于当事人的一种纪律处分为禁赛。 除了在赛前检查中发现了兴奋剂违规行为而禁止当事人参与当前的比赛， 这可以说是具有填补性质的， 保障该场比赛的运动员参加无药比赛的权利。 《条例》还会禁止其参加未来若干时间段内的比赛，如果当事人不再实施兴奋剂违规行为， 可以说在将来的比赛中不会侵犯其他运动员的权利，这种情况下仍然禁止其参赛，显然具有惩罚的意味。 当然，从严格意义上来讲，这里的禁赛处罚更像是一种保安处分。 保安处分虽然不属于刑罚，但也是违反刑法所承担的不利后果，所以，也能认为禁赛具有刑事责任的属性。 此外， 经济处罚也是一种纪律处罚方式。 《条例》第10.12 条规定，反兴奋剂组织可在其规则中规定对当事人进行经济处罚。 《体育法》第118.2 条规定，向运动员提供或者变相提供兴奋剂的将被处以5 万元以上50 万元以下的罚款。 体育总局发布的《反兴奋剂规则》第122、123 条亦规定，对于兴奋剂违规的行为人，除了禁赛，可以并处负担数十例不等的兴奋剂检测费用的处罚。 体育组织进行兴奋剂检查支出的费用并非因行为人的兴奋剂违规行为产生的损失， 因此这种处罚显然不属于民事赔偿。 无论是缴纳罚款还是额外承担检测费用，本质上都是对当事人合法财产的剥夺， 与刑罚里的罚金没有任何区别。

最后，CAS 自身也认为反兴奋剂机构在进行处罚时要受到该原则的限制。 2008 年6 月27 日，国际奥委会执行委员会在大阪举行的一次非公开会议上颁布了所谓的 “大阪规则”，即运动员无论违反了何种兴奋剂规定， 只要被任何一个反兴奋剂组织处以6 个月以上禁赛处罚， 不得参加禁赛期满后的下一届奥运会。 该规则意味着，运动员除了要接受《条例》规定的纪律处分，还要因同一行为受到国际奥委会的二次制裁。 在USOC v.IOC 案中，CAS 认为大阪规则无效且无法执行［22］，如果承认大阪规则，就意味着违背了禁止双重危险原则（或一罪不二审原则）［23］。

综上所述，既然纪律处分是一种刑法责任，那么就要受到禁止双重危险原则的限制。 实际上，众多反兴奋剂组织和国家都承认运动员及其他当事人不得因同一行为受到两次处罚，我国法院在适用涉兴奋剂刑法禁止打击兴奋剂违规行为时不得不考虑这一问题。 这对于维护我国运动员及其他当事人在体育竞赛中的合法权利， 为其提供与世界其他国家运动员所享有的同样的保护，避免他们在国际上受到歧视，是非常有意义的。

3 涉兴奋剂刑法禁止适用障碍突破的路径与选择

如上所述， 我国目前的涉兴奋剂刑法禁止的适用在实体法和程序法层面上均存在障碍。 可选择以下若干路径走出司法困境，保障法规范的顺畅实施。

3.1 涉兴奋剂刑法禁止保护的法益：运动员的人格权

刑法的目的在于保护法益， 妨害兴奋剂管理罪位于毒品犯罪一节，根据体系解释，该罪名保护的法益应当与毒品犯罪保护的法益具有一致性。 由于毒品犯罪保护的法益是公众健康［24］，因此，妨害兴奋剂管理罪保护的法益应当与公众健康相关，或者说至少存在同一个上位概念。 由于该罪名是针对运动员这一特殊职业设立的，一般不会伤害到普通人的利益，故应将法益的主体限缩为运动员群体。 妨害兴奋剂管理罪立法的正当性在于保护运动员的人格尊严、自决权和健康权，这三种法益同属于人格权的范畴。

3.1.1 运动员的人格尊严

每个人都是独立的并且是他自己的主人， 任何人都没有权利把他人当作实现自己目的的工具， 即人都应当是目的而非手段［25］，否定了人的主体性就是对人格尊严的侵犯。

运动员以外的其他当事人，为提高运动员的竞赛能力，使其获得好成绩，从而引诱、教唆、欺骗、组织和强迫运动员使用或者为运动员提供兴奋剂，显然是把运动员当作赢得比赛，获得奖金和荣誉的工具，并非将其视为与自己同等的主体，损害了运动员的人格尊严。 而人格尊严是刑法所保护的人的生活利益，作为法益既有宪法依据（《宪法》第38 条），又有刑法依据（《刑法》第 2 条和第 13 条）。

从法律规范本身来看，对于欺骗和强迫，此类他害行为不存在被害人同意的问题，而在引诱、教唆、提供、组织这类帮助自害的情况下，能否以被害人同意为由，阻却行为的违法性？答案是否定的。 可以认为每个人都拥有放弃自己权利的权利（Quisque potest renuntiare juri suo），但是放弃公益就是违反自然 （Derelictio communis utilitatis contra naturam est）［26］。 换言之，被害人仅可以放弃自己的权利，而不能因此给他人的利益造成影响，否则这种放弃是无效的。 也就是说，被害人承诺也常常受到限制。 运动员允许其他当事人给自己使用兴奋剂，相当于放弃了自己的人格尊严。 但人格尊严是人之所以为人的基础，如果能够随意拚弃人格，将导致人类社会处于毫无底线的崩溃边缘，人与动物便毫无差别。

退一步讲， 即便想证成侵害他人的人格尊严的行为不违法，仅满足被害人承诺的条件是必要但不充分的。 即如果被害人没有同意，这种行为一定具有违法性，所以欺骗和强迫运动员使用兴奋剂的行为涉嫌构成犯罪。 如果存在被害人同意，还需具备其他“理由”，才能证明这种行为是正当的。 这种理由要合乎客观和主观两个方面的正当性， 一是实施该行为产生的收益要大于他人人格尊严减损而带来的成本； 二是行为人必须知道正当化事由的存在，即主观上具有正当目的［27］。 在引诱、 教唆和组织运动员使用或者为运动员提供兴奋剂的情况下，成本是运动员人格尊严的衰减，收益是什么呢？ 可能是赢得比赛后获得的荣誉，可能是运动员实现了自我发展权。 但这些收益很难说大于成本， 而且这种收益还是建立在贬损他人的合法权利之上的，难以符合客观正当性要件。 而且，行为人的主观目的不是为了运动员的良好发展， 而是利用运动员来满足自己的私人欲望。可见，也不符合主观正当性要件。因此，即便承认运动员承诺的效力， 但由于妨害兴奋剂管理的行为侵犯了运动员的人格尊严，这一侵犯缺乏正当性，所以很难通过被害人同意阻却该行为的违法性。

3.1.2 运动员的自决权和健康权

人是一种自由且道德的能动力量， 能够在善与恶之间作出选择［28］。 换言之，一个理性人有权决定如何处分自己的身体和健康。

需要探讨的问题是，就运动员的自决权与健康权而言，在兴奋剂本身是有毒物质的前提下， 如果未经运动员的同意而对其使用兴奋剂，此类他害行为必定侵犯了运动员的健康权。但是否只要经过了运动员的同意， 就可以阻却帮助自害行为的违法性呢？刑法所禁止的行为通常具有外溢效果［27］。比如为了避免高空抛物行为给自己带来伤害， 所以当地居民选择购买并佩戴头盔以及绕路躲避高楼大厦出行， 由此会给社会带来额外的消极成本，被害人同意当然无法消弭这些成本。

那么妨害兴奋剂管理的行为是否会侵犯除了涉案运动员以外的其他运动员的法益？ 这里主要涉及对未成年运动员的保护。 2015 年，英国青少年计时赛冠军Gabriel Evans 承认使用了促红细胞生成素（EPO），长期以来这一直是职业自行车手的首选耐力药物［29］。 当兴奋剂在体育比赛中泛滥时，会对未成年运动员造成很大的影响。 因为对运动的痴迷、智力和情感的不成熟以及对名利的狂热观念结合在一起会形成一种强大的吸引力和迷惑力，可以掩盖未成年运动员的判断力，未成年运动员将效仿那些通过使用兴奋剂而赢得比赛的“体育榜样”［4］。既然如此，即便未成年运动员同意使用兴奋剂，这种承诺也是无效的。 因为其缺乏辨认能力，对使用兴奋剂的性质和后果不具备理解力， 很容易受到外界的影响而作出不理性的决定。 成年运动员同意使用兴奋剂也不能阻却妨害兴奋剂管理行为的违法性， 因为该行为会诱使甚至强迫与成年运动员同场比赛竞争的未成年运动员使用兴奋剂， 侵害了他们的自决权和健康权。 当然，成年运动员同意使用兴奋剂，在一定程度上也会对其他成年运动员的自决权造成影响。 从这个角度上看， 妨害兴奋剂管理的行为会侵犯运动员群体的自决权和健康权。

现在再来分析上文提出的3 个问题，其一，虽然没有取得TUE 豁免， 但医生给女性射击运动员开具阿替洛尔是为了治疗疾病，并非利用该运动员获得奖励。 因为没有侵犯运动员的人格权，所以医生的行为不构成犯罪。 其二，即便大部分兴奋剂对人体无害， 但因为给运动员使用兴奋剂会侵犯其人格尊严和自决权，所以这一行为触犯了涉兴奋剂刑法禁止。 如此一来， 行为人不至于仅仅因为兴奋剂的无害性就规避了刑事责任，导致妨害兴奋剂管理罪被架空。 其三，当兴奋剂有害时，为了保护运动员群体的人格尊严以及未成年运动员的健康权，成年运动员对使用兴奋剂的同意是无效的。

3.2 涉兴奋剂刑法禁止适用的基点：纪律处分前置程序的遵循

2018 年，国家税务部门对明星范某签订“阴阳合同”等偷逃税问题进行立案调查，依据《税收征管法》以及《行政处罚法》，要求范某按时缴纳税款、滞纳金、罚款，否则将依照《刑法》第 201 条追究其刑事责任［30］。 可见，行政追缴和行政处罚是构成逃税罪的前置程序。 只有行为人拒不履行行政法设定的义务，才有可能受到刑法上的否定评价。 其实，无论是行政法的比例原则，还是刑法的最后手段原则，本质都是一致的，即要求权力机关采取的措施一定要能达到立法目的。 而且如果有多种方式，必须选择对公民影响最小的。 换言之，应当是“行政法在前，刑法在后”。

体育案件与税务案件相同， 本身就具有很强的技术性和专业性，给法院的审理工作带来了很大的挑战。 因此，虽然纪律处分不属于行政处罚， 但完全可以参照偷逃税款行政处罚前置程序的设计， 建立纪律处分前置程序来办理涉兴奋剂刑事案件。 即如果运动员以外的其他当事人实施了兴奋剂违规行为，先由反兴奋剂机构给予其纪律处分，如果当事人再次违背相同的禁止条文，再追究其刑事责任。 如此一来，就能有效的解决刑法与其他法规范相互冲突的问题， 保持刑法的谦抑性，也有利于进一步增强刑法的明确性。 具体理由如下。

其一，根据纪律处分前置程序，只要反兴奋剂机构认定某一运动员以外的其他当事人构成兴奋剂违规， 那么该当事人服务的对象就是运动员，其参加的比赛属于体育运动，其服用的物质属于兴奋剂。 应当注意的是，在判断是否需要动用刑法规制兴奋剂违规当事人的行为时，不必纠结《体育法》《反兴奋剂条例》等行政法规的内容是否完善，是否需要修改等问题。法律是民主决策的产物，法律一旦生效，对于法律工作者而言最重要的任务就是解释法律，使其发挥良法善治的功能，而不是动辄修改法律。 毕竟法律是抽象且稳定的，现实是具体且变化的，立法的滞后性难以克服。 以电子竞技为例，从产生到被承认属于体育运动的过程中经历了许多波折， 而且其本身与传统体育也存在很大差别， 当然很难在最初的立法中明确规定运动员是否包含电竞选手。 以后还可能产生更多目前无法预测的新型运动， 因此不能总是通过修法的方式解决法律问题，一改了之总是治标不治本。 通过纪律处分前置程序，可以发现即便无法准确解释什么是运动员？什么是兴奋剂？什么是体育运动？ 法院也可以准确的适用反兴奋剂刑法禁止打击兴奋剂违规行为。

其二，关于妨害兴奋剂管理罪的犯罪主体，根据最后手段原则，应当仅限于《反兴奋剂条例》规定的运动员的辅助人员。有学者指出，目前法律对辅助人员范围的描述不准确，是否涵盖竞赛机构的官员以及医护人员等尚不明晰， 对刑事司法造成影响［31］。 其实，如上所述，只要坚持纪律处分前置程序，将刑罚权限缩在其他法规范发挥作用的范围内即可。 一旦反兴奋剂机构认定当事人属于辅助人员并对其进行处罚， 当其再次违规时，刑法就可以追究行为人的责任。

此外，按照上述理论逻辑，在办理涉兴奋剂作弊案件的过程中，也完全可以适用行政处罚前置程序。 即便《教育法》或者《公务员法》没有明确列举“在体育考试中使用兴奋剂”属于作弊的情形， 只要组织考试的政府部门对考生使用兴奋剂的行为按照作弊进行处理， 组织考试作弊的相关人员就可能涉嫌犯罪，反之，刑法不宜过早介入。

对于《解释》规定使用兴奋剂即便不会提高考试成绩也属于作弊的问题，应当注意到，传统的作弊形式，譬如夹带小抄，纸条上记载的内容也未必是考题的答案， 虽然不会对成绩有任何影响，也会被处罚。 同理，即便有的兴奋剂不会增强运动能力，使用行为也可能被视为作弊。 其实，刑法之所以打击作弊行为，并非其一定会产生实害结果，而是因为其严重扰乱了考试秩序， 严重威胁其他考生通过诚信考试获得优秀成绩的权利。 所以，法院无需判断使用兴奋剂与提高成绩之间是否具有因果关系。

3.3 涉兴奋剂刑法禁止在程序法上正当性的证成：比例原则的践行

柏拉图在《理想国》中提到，绝对的自由会导致绝对的奴役［32］。 这意味着任何人权利的行使必定会受到限制，但这种限制必须旨在保证对他人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并有利于维护道德、公共秩序和社会的普遍福利［33］。 比如飞行药检明显侵犯了运动员的隐私权和休息权， 但因其对维护体育公平大有裨益，也被认为是允许的［34］。 对于国家而言，其干涉公民的权利时应当凭借一种合理的手段， 以求达到合法的目的，而不过度侵犯基本人权［35］。 虽然运动员的辅助人员在受到纪律处分后还要面临刑事处罚， 其享有的一罪不二审的权利被剥夺，但只要符合比例原则，涉兴奋剂刑法禁止在程序法上也是正当的。

比例原则具体包含正当性（Legitimacy）、必要性（Necessity）和公平权衡性（Fair balance）3 个维度的子原则［36］。

首先， 涉兴奋剂刑法禁止的目的是为了保护运动员的人格权这一重大法益，而且尤其体现了对未成年运动员的呵护。此外，在客观上也有利于体育精神的实现。 通过刑事处罚，能够减少兴奋剂违规现象的出现。 因此，涉兴奋剂刑法禁止符合正当性原则。

其次，相较于运动员的辅助人员而言，纪律处分对运动员的影响更大。根据《条例》第10.14 条的规定，禁赛期间内，运动员不得以任何身份或者任何理由参加各类正式比赛， 甚至不得进入政府出资的体育场馆。 运动员作为一种特殊职业，从小就要接受艰苦的训练，而且有着非常短暂的黄金年龄。 纪律处分的期限较长，一旦被禁赛，将会导致运动员错过若干重要比赛，有可能还未来得及发挥自己的价值便被迫退役。 而且一旦因兴奋剂违规而受罚，运动员将背负不诚信的评价，会对以后的职业发展带来不利影响。 然而对于运动员的辅助人员，承担的不利后果比运动员要小得多。 既没有黄金年龄的限制，入职的门槛也低于运动员， 被禁赛后可以较为轻松的选择其他职业。 因此单纯凭借纪律处分无法有效阻止运动员的辅助人员实施违规行为。 如果将运动员使用兴奋剂的行为入刑，将大大提高对运动员辅助人员的威慑性， 避免兴奋剂在体育运动中进一步泛滥。 可见，涉兴奋剂刑法禁止符合必要性原则。

最后，涉兴奋剂刑法禁止保护的是运动员的法益，但难以避免的会侵犯运动员的辅助人员程序法上的权利。 对二者进行权衡，为了尽可能的提高刑事立法的净收益，必须极大程度的降低由此产生的消极成本。 也就是说，应当尽可能地缓解与禁止双重危险原则发生的矛盾。 具体而言， 需要采取以下措施，根据《条例》第10 条的规定，作为纪律处分的禁赛期，一般为2 年直至终身禁赛，并可同时进行经济处罚。 根据《修正案》以及《解释》的规定，违反涉兴奋剂刑法禁止一般被判处有期徒刑及以下刑罚，并处罚金。 此时，一是需要保证禁赛处罚和自由刑同时进行，避免出现先后执行的情况；二是在反兴奋剂组织已经采取经济处罚措施的情况下， 法院在判处罚金时应当抵扣相应数额； 三是法院不得再禁止行为人从事与体育竞赛相关的职业，因为禁赛处罚和从业禁止具有同质性。 只有如此，才能缓释纪律处分和刑事责任之间的冲突，以符合公平权衡性要求。

4 结语

反兴奋剂工作是一场持久战， 尽管随着我国涉兴奋剂刑法禁止的出台， 有望在很大程度上遏制兴奋剂在体育竞赛中的泛滥，但是因为兴奋剂违规行为复杂多变，很难较为完备缜密的建立起反兴奋剂刑事立法体系。 比如《条例》第2 条规定，兴奋剂违规包括使用禁用物质或者禁用方法两种方式。 前者指的是服用药品等化学物质，也是当前刑法所禁止的对象；后者指的是通过篡改血液和血液成分、 化学和物理篡改样本或者基因编辑等方式提高比赛能力， 使用这些方法尚不能构成妨害兴奋剂管理罪。 然而禁用方法违规的现象又很普遍，比如在Alejandro Valverde Belmonte v. Comitato Olimpico Nazionale Italiano 案中，环法自行车赛运动员Valverde 提前把自己的血液抽出存放在血袋内，等比赛时再重新输回体内，以此增加血氧含量［37］。 再比如现实中又出现了数字兴奋剂（digital doping）或者是机械兴奋剂（mechanical doping），主要是指在电子竞技中使用黑客和作弊手段来赢得比赛。 在2018 年的一场电竞锦标赛中，选手Forsaken 使用了名为“aimbot”的软件，以此来提高射击游戏中的精准度［38］。 这类兴奋剂违规行为似乎也很难受到妨害兴奋剂管理罪的规制。 总之，在反兴奋剂形式愈演愈烈的背景下，如何对既有的法律进行解释，使其能够较为全面的打击现有的及将有的兴奋剂违规类型， 避免一直被动的修法而破坏法律的稳定性，将是我们不得不面对的难题。