刘颖

摘 要：  既判力标准时后的形成权行使是一种诉讼行为，其将有可能从实质上推翻前诉判决，进而危及法的安定性。由于形成权的行使是在既判力的标准时后，属于“新事由”，不受既判力的遮断，因而无法采用诉讼法上的遮断效路径加以排斥。实体法视角是将各种形成权的性质、行使效果以及形成权人与对方当事人的利害状况等实体法因素投射到遮断效路径，进而得出是否加以排斥的结论，其本身并非解决路径，但却为诉讼法上的诚信原则适用时的价值判断提供了客观标准。既判力标准时后的撤销权或解除权的行使构成不诚信的诉讼行为，属于对诉讼权利的滥用，依据实体法因素进行具体的价值判断后，应当适用诚信原则加以排斥，从而维护法的安定性;但抵销权的行使并未危及法的安定性，因而不受限制。

关键词： 形成权;既判力标准时;遮断效;诚信原则;实体法

中图分类号：DF72  文獻标志码：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-05  开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、问题的提出

法院就当事人之间有争议的民事权利义务关系或法律关系（以下称为“诉讼标的”）作出判决后，一经生效，当事人原则上不得就该诉讼标的重新向法院提出争议。这种判决的不可争性，也就是所谓的既判力。  ① 我国1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下简称《民事诉讼法（试行）》）在第84条第3项设置了判决效力的一般规定，后为1991年颁布的现行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）所沿袭。《民事诉讼法》第127条第5项规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”。其立法目的在于，确保民事纠纷通过民事诉讼得到一次性解决，进而维护司法制度的权威性和法律秩序的稳定性。  ② 换言之，倘若判决效力无法确保，那么纠纷就无法通过诉讼得到解决，司法制度则形同虚设。从这个意义上说，不管是否在立法上采用既判力的概念，判决效力都是超越时代和地域的普遍存在。正因为如此重要，大陆法系德、日等国的立法从时间、客体及主体等维度对既判力的范围进行了具体规定。与此相对，我国在《民事诉讼法》颁布后的相当长时期，尽管已经在理论上接受了既判力的概念，但由于立法并未在前述该判决效力的一般规定的基础上进一步设计具体规定，因而关于“已经发生法律效力的判决”，缺乏明确的界定标准，由此造成司法实践中不同法院之间的认识和做法各异。这一局面直到2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）颁布后才有所缓解，其第247条和第248条分别从客观范围与时间范围对既判力作出了限定。该第248条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”

毫无疑问，上述规定从时间的维度使我国民事判决的效力范围更加清晰，但却无法完全解决实务与理论上出现的难题。其中较有代表性的就是，当事人可否在后诉中主张行使在前诉时已经成立的形成权。这一问题在学理上被称为“既判力标准时后的形成权行使”。从形成权的成立时点来看，该主张不属于“新的事实”;相反，从形成权的行使时点来看，该主张则属于“新的事实”。这种认识上的分歧导致我国司法实践中对于既判力标准时后的形成权行使的处理尚处于较为迷乱的状态。例如，对于债务人在债权人提起的要求债务人按照合同履行债务的前诉中败诉后，才以该债权人为被告提起后诉，主张撤销该合同的情形，既有法院认为，债务人直到后诉才行使撤销权，“实质上是对前诉生效判决和裁定的否定”，遂裁定驳回债务人提起的后诉 参见李利诉成都奥特为通讯有限公司合同纠纷上诉案，四川省成都市中级人民法院（2020）川01民终12298号民事裁定书。 ;也有法院以后诉与前诉是“基于同一法律关系即合同关系而形成不同的诉讼请求”为由，判决支持债务人在后诉中提出的诉讼请求。 至于更具体的理由是否在于行使撤销权的主张（诉的原因事实）乃是《民事诉讼法解释》第248条所规定的“新的事实”，法院则未在判决理由中明示。参见鼎湖永盛化纤纺织印染厂有限公司诉韦春生、新疆睿盛纺织有限公司、石河子开发区鑫锦棉业有限公司、新疆明瑞棉业有限公司合同纠纷上诉案，新疆生产建设兵团第（农）八师中级人民法院（2016）兵08民终602号民事判决书。 反观在早已从立法上将既判力制度明文化的德、日等大陆法系国家，既判力标准时后的形成权行使作为一个古典课题，也经历了漫长的争论，且至今尚无定论。有鉴于此，本文将在考察比较法及我国各种观点并分析其理由的基础上，探寻在我国法下解决这一难题的路径。

二、遮断效路径的扬弃

既判力标准时后的形成权行使，详言之，就是当事人在后诉中以事实（包括诉的原因事实和抗辩事实）主张的方式行使在前诉判决的既判力标准时前已发生的形成权，从而支撑自身的诉讼请求、或者反驳对方当事人的诉讼请求。这在本质上属于实施诉讼行为，因此，大多数观点认为在其规制上应当采用诉讼法的具体规则，即遮断效规则。

（一）遮断效的法理基础

1. 遮断效的根据

由于民事判决的判断对象即诉讼标的是民事权利义务关系，服从于民事主体的意思自治，随时有可能因民事主体对其权利或义务的处分而发生变动，因此，只能将发生既判力的确定判决对诉讼标的的判断限定于某一时点，这一时点便是既判力的标准时。以某一时点为标准而发生既判力的结果就是，在后诉中当事人不得以在前诉的既判力标准时前已存在的诉讼资料来对已发生既判力的前诉判决的判断内容提出争议。也就是说，前诉判决所发生的既判力天然地具有遮断与其就诉讼标的所作出的判断相矛盾的主张和举证的作用，这便是遮断效。

需要注意的是，前诉判决终究只是对既判力标准时上的诉讼标的的判断，在标准时以后诉讼标的有可能因新的事实而发生变化。那么，当事人在后诉中主张相关事实，自然不受遮断。这种不受既判力遮断的标准时后的事实，在学理上称为“新事由”，或“新事实”。 张卫平：《民事诉讼法》（第5版），法律出版社2019年版，第455页。

2. 遮断效的目的

按照通说，遮断效属于既判力的作用，或者说附属效力，因此可以说既判力的制度目的就是遮断效的目的。 翁晓斌：《我国民事判决既判力的范围研究》，载《现代法学》2004年第6期，第85页。 具体而言，自人类社会诞生伊始，人与人之间的交往就不可避免地会产生纠纷。曾几何时，协商与自决乃是解决民事纠纷的主要方式。然而，由于纠纷各方的主观意志和客观利害千差万别，协商未必总能奏效，往往纠纷的解决唯有诉诸武力。如此，社会便会陷入强者横行霸道、弱者忍气吞声的状态。为了避免弱肉强食，法治国家普遍禁止自力救济，取而代之地设立诉讼制度，以解决纠纷。法院代表国家作为中立的第三方对当事人之间的纠纷即诉讼标的作出判断，并以国家强制力来确保该判断内容不会被推翻（既判力）并得到实现（执行力）。就当事人的角度而言，无论其在前诉中勝败以及是否接受判决结果，都不得再提起后诉来否定前诉的判决结果，并且不得不履行该判决结果。至此，纠纷得到彻底解决，法律秩序得以维持，社会正义得以实现。这种法的安定性，便是既判力及其遮断效的目的。

如前所述，在司法实践中后诉法院往往以后诉是对前诉生效判决的否定为由，裁定不予受理或驳回起诉、或者判决驳回诉讼请求，其裁判的基本逻辑便是维护法的安定性。

（二）遮断效的法条依据

如果说从法理上看，遮断效是既判力时间范围的必然结果;那么就法律适用而言，遮断效就是适用既判力时间范围相关规定后的法律效果。

关于既判力时间范围的法条依据，德国与日本的通说均认为是源于债务人异议之诉的相关规定，即《德国民事诉讼法》第767条第2款与《日本民事执行法》第35条第2款。 [德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1170页;松本博之=上野泰男『民事訴訟法（第7版）』（弘文堂，2012年）625頁。 据此，既判力的标准时是事实审的言词辩论终结时，那么在这一时点之前的事实就构成遮断效的适用对象。反观我国，争议主要在于如何理解《民事诉讼法解释》第248条的规定。有观点认为，该第248条具有双重的法理定位。 林剑锋：《既判力时间范围制度适用的类型化分析》，载《国家检察官学院学报》2016年第4期，第7页。 一方面，《民事诉讼法解释》的制定机关即最高人民法院编写的《理解与适用》在第248条的“条文主旨”中指出，该条是“关于‘不适用一事不再理原则的情况’的规定”，也就是说，第248条是第247条的例外规定。另一方面，《理解与适用》又在第248条的“条文理解”中提到了既判力的时间范围和标准时的相关理论，并指出该条是“借鉴域外既判力基准时的相关理论”。 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版，第636-637页。 如此一来，又可以将第248条独立地理解为既判力时间范围的法条依据。

对此笔者认为，《民事诉讼法解释》第248条就是我国法上既判力时间范围的法条依据，其理由如下：首先，既判力时间范围的法律意义在于，将具有既判力的判断内容即诉讼标的的范围限定在某一时点，其归根结底还是为了解决诉讼标的的范围问题，因而属于广义上的既判力客观范围的组成部分。也就是说，将第248条结合第247条来理解，并不会否定该第248条独立存在的价值。一般认为，第247条是我国法上既判力客观范围的法条依据。 严仁群：《既判力客观范围之新进展》，载《中外法学》2017年第2期，第536页。 在此前提下，将第248条定位为第247条的例外规定，实际上就是从时间的维度对诉讼标的的范围即既判力的客观范围作出了进一步的限定。其次，应当注意到，我国尚未像日本那样实现“既判力的纯化”，依然是通过一事不再理来构建既判力理论。在理论层面，我国的学说将既判力的消极作用理解为一事不再理。 李浩：《民事诉讼法学》（第3版），法律出版社2016年版，第250页;张卫平：《民事诉讼法》（第5版），法律出版社2019年版，第444页。 反映到规范层面，就是《民事诉讼法》第127条第5项及《民事诉讼法解释》第247条规定，当后诉与前诉判决的既判力相抵触时，后诉法院的处理方式为直接裁定不予受理或驳回起诉，而不是在排斥与前诉既判力相抵触的主张后作出相应的判决。那么，即便将《民事诉讼法解释》第248条理解为一事不再理的例外规定，也并未从性质上否定该条规定的是既判力的时间范围。

那么，依照《民事诉讼法解释》第248条的规定，既判力的标准时是裁判生效时，在这一时点之前的事实构成遮断效的适用对象。回到本文的论题，关键是要明确：既判力标准时后的形成权行使是否属于在标准时前已发生的事实，进而构成遮断效的适用对象？

（三）遮断效路径对既判力标准时后的形成权行使的适用探讨

1. 遮断效路径的观点梳理

如前所述，目前大多数观点从诉讼法的视角来观察既判力标准时后的形成权行使，进而主张采用遮断效路径加以规制，但其内部又可作出若干细分。

（1）遮断效全面适用说

最传统的观点认为，只要形成权是成立于既判力的标准时前，即便形成权的行使是在标准时后，该形成权行使也构成遮断效的适用对象。包括抵销权的情形，只要抵销适状是出现在标准时前，那么对于标准时后抵销的主张，遮断效同样适用。这种观点可称为“遮断效全面适用说”，乃是德国判例和通说的立场 [德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1173页。 ，也曾为日本大审院时代的早期判例所采用 大審院1906年11月26日判決，大審院民事判決録12輯1582頁。 ，并且现在仍有少数论者支持。 坂原正夫「『既判力の時的限界』という法的視座を否定する説について」石川明=三木浩一編『民事手続法の現代的機能』（信山社，2014年）121頁。

（2）提出责任说

另有观点不只将着眼点放在当事人在标准时前已经可以行使形成权，还同时考量从当事人的实体法地位看其是否负有在标准时前提出行使形成权的主张这一责任。前者涉及对当事人权的平等保障，即抽象的程序保障满足后方才现实化法的安定要求;后者涉及由实体法客观决定的实体关系上的程序保障，即具体的程序保障要求。关于遮断效是否对标准时后某一事由的主张适用，应当从上述两项要求的紧张关系中寻找平衡点：若法的安定要求压倒性地强于具体的程序保障要求，则应当适用;相反，若具体的程序保障要求优先于法的安定要求，则不应适用。抵销权属于后一种情形，遮断效不适用。至于撤销权和解除权，在形成权人为前诉的原告时，遮断效不适用;在形成权人为前诉的被告时，遮断效适用。 上田徹一郎『民事訴訟法（第7版）』（法学書院，2011年）487、491頁。 这种观点是将当事人的实体法地位转换为其在诉讼程序中对诉讼资料的提出责任，然后通过诉讼法规则加以规制，可称之为“提出责任说”。

（3）溯及说

与前一种观点注重对实体法因素的考量和吸收所不同的是，另有观点回归纯粹的诉讼法视角，其认为应否对标准时后的形成权行使适用遮断效，乃取决于形成权的行使效果是否与前诉判决对标准时上的诉讼标的的判断相矛盾。就抵销权而言，抵销的主张是先承认作为前诉的诉讼标的的被动债权在标准时上存在，嗣后再以抵销的意思表示使该被动债权“溯及地消灭”。那么，抵销权的行使与具有既判力的前诉判决内容不相矛盾，因而遮断效不适用。就撤销权而言，由于可撤销的法律行为被撤销后，视为自始无效，因此，撤销的主张意味着基于该法律行为而发生的权利义务关系“溯及地不成立”，即在标准时上也不成立。那么，撤销权的行使与具有既判力的前诉判决内容相矛盾，因而遮断效适用。就解除权而言，由于解除是在承认双方当事人之间权利义务关系有效成立的前提下，以其中一方当事人的单方意思表示使该权利义务关系“溯及地消灭”，因此，解除的主张依然是以标准时上权利义务关系的存在为前提的。那么，解除权的行使就与具有既判力的前诉判决内容不相矛盾，因而遮断效不适用。 [日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第361-363页。 这种观点可称为“溯及说”。

2. 遮断效路径的批判

对于上述主张遮断效路径的各种观点，可以提出以下批判：

首先，脱离了既判力的理论框架。“遮断效全面适用说”是将着眼点放在当事人在标准时前已经可以行使形成权。在此前提下，若当事人将形成权保留到标准时后才行使，进而导致前诉确定判决从实质上被推翻，那么该当事人就是不正当的，即应当排斥其标准时后的形成权行使。“提出责任说”可看作是“遮断效全面适用说”的升级，只不过其在该着眼点的基础上加入了基于实体关系的提出责任这一考量因素。归根结底，这两种观点都是从因当事人将形成权保留到标准时后才行使而造成法的安定性受损这一点来论证其不当性，却未论证其违法性。也就是说，遮断效是因当事人对标准时前的事实或证据的提出行为构成对既判力时间范围相关规定的违反，而发生的该事实或证据被法院排斥的效果。如果直接以法的安定性受损为由来排斥形成权的行使，那么分析路径实际上就脱离了既判力的理论框架。从这个意義上也可以说这两种观点探讨的并非遮断效，而是基于不当性而发生的“阻断效”。然而，这种“阻断效”缺乏实定法上的法条依据。

其次，违背了形成权的民法原理。“溯及说”将抵销权和解除权的行使效果解释为“溯及地消灭”，即权利消灭的主张，因而遮断效不适用;却将撤销权的行使效果解释为“溯及地不成立”，即权利障碍的主张，因而遮断效适用。然而，依据民法学原理，可撤销的法律行为在被撤销之前是有效成立的 王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》（第6版），法律出版社2020年版，第216页。 ，可见所谓权利“溯及地不成立”与权利自始不成立并非同一意义。 加波眞一「既判力の時的限界について」加藤哲夫=本間靖規=高田昌宏編『現代民事手続の法理——上野泰男先生古稀祝賀論文集』（弘文堂，2017年）349頁。 换言之，也有将撤销权的行使解释为标准时后权利消灭的主张的余地。“溯及说”其实是试图将导致诉争债权不发生或消灭的形成效果由标准时之后提前到标准时之前，这明显违背了形成权的民法原理。

再次，缺乏明确的适用标准。“提出责任说”没有指出判断法的安定要求与具体的程序保障要求何者优先的统一标准。 三上威彦「既判力の時的限界」伊藤眞=山本和彦編『民事訴訟法の争点』（有斐閣，2009年）227頁。 举例而言，假设第一种情形为，甲以虚假行为无效为由提起前诉，请求乙返还某物，甲败诉后又提起后诉，依然请求乙返还该物，但主张解除买卖合同。第二种情形为，丙提起前诉，请求丁给付价款，丁抗辩合同不成立，丁败诉后遂以丙为被告提起后诉，请求确认价款债权不存在，但主张解除买卖合同。对于这两种较为相似的情形，按照“提出责任说”得出的结论却是遮断效在前一种情形不适用，在后一种情形适用。这不仅在理论上缺乏说服力，而且在实务上也容易引发混乱。

3. 遮断效路径的启示

按照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第147至151条、第565条、第568条的规定，形成权人只有在以向相对人为意思表示、向法院或仲裁机构请求等方式行使其形成权后，始得发生形成效果，引发诉讼标的新的变动;形成原因的存在本身并不足以发生形成效果，也不会对诉讼标的产生直接影响。那么，即便形成原因在前诉判决的既判力标准时前已经存在，当事人已经可以行使形成权，却将该形成权保留到标准时后才行使，进而造成前诉判决已作出判断的诉讼标的发生变动，但由于造成该变动的事实即形成效果是发生于形成权的行使之时，其属于前诉判决的既判力标准时后的“新事由”，因而与前诉判决的既判力不相抵触，遮断效不适用。

那么，这是否意味着不应排斥既判力标准时后的形成权行使？对此，前述法院为防止生效裁判从实质上被推翻而采取的否定立场相当具有代表性。申言之，既判力及其遮断效乃是以具体条款的形式表现出来，其背后的立法目的在于维护法的安定性。违反遮断效的具体条款，必然会使法的安定性这一立法目的落空;但不违反遮断效的具体条款，也不一定意味着法的安定性未受危及。那么，在既判力标准时后的形成权行使危及到法的安定性，却又无法采用遮断效路径予以消解的现状下，则有必要探寻其他解决路径。

三、实体法视角的补充

（一）实体法视角的理论框架

对于前述主张以诉讼法上的遮断效路径来处理既判力标准时后的形成权行使的立场，另有观点从实体法的视角提出了鲜明的反对，其认为应当特别考量形成权这一实体权利的自由行使的特点，在根据撤销权、抵销权、解除权等各类形成权在实体法上的性质、行使效果以及形成权人与对方当事人的利害状况进行价值判断的基础上决定是否允许既判力标准时后的形成权行使，而不应以前诉判决的既判力简单地、一律地加以遮断。这种观点长期在日本占据通说的地位 松浦馨ほか『条解民事訴訟法（第2版）』（弘文堂，2011年）553頁。 ，并且得到了我国学说的支持 王福华：《论民事判决的遮断效力》，载《中国法学》2021年第3期，第281页。 ，其具体理由如下：

第一，既判力所确定的仅仅是标准时上的诉讼标的，并不否定标准时后诉讼标的将因当事人行使形成权而发生变化。当事人在后诉中提出行使形成权的主张只不过是不诚信的诉讼行为，对该主张以诚信原则加以排除即可，而没有必要以前诉判决的既判力加以遮断（以下称为“实体法视角理由①”）。

第二，既判力制度应当服从实体法目的。既然实体法赋予当事人行使形成权的自由，那么既判力就不应妨碍当事人行使形成权（以下称为“实体法视角理由②”）。

第三，实体法上的除斥期间制度已经对形成权的行使进行了限制，倘若再以诉讼法上的遮断效加以限制，则有可能出现形成权的除斥期间尚未届满、却被确定判决的既判力遮断的矛盾局面（以下称为“实体法视角理由③”）。

第四，既判力属于程序法范畴，而形成权属于实体法范畴，两者泾渭分明。 “形成权之主张”是程序法问题，构成既判力规则的适用对象。与此相对，“形成权之行使”是实体法问题，不适用既判力规则，而最多只能以实体法上的理由加以否定（以下称为“实体法视角理由④”）。

（二）实体法视角的具体展开

以实体法视角来看待既判力标准时后的形成权行使，将对撤销权、解除权及抵销权等不同情形分别得出以下不同结论。 需要指出的是，我国《民法典》还规定有追认权、选择权等其他形成权，但考虑到先行研究的问题意识和其后续引发的争论以及司法实践中的分歧均集中于撤销权、解除权及抵销权这三种情形，因此，本文也以这三种形成权为对象展开探讨。

既判力标准时后的撤销权行使应受遮断，其理由在于：第一，撤销原因是内生于诉争债权的基础法律关系本身的瑕疵，为直接涉及诉争债权存在与否的事由，因此也要与诉争债权的存在与否一并受到既判力的排斥（以下称为“撤销权应受遮断理由①”）。 松浦馨ほか『条解民事訴訟法（第2版）』（弘文堂，2011年）554頁。 第二，既然连瑕疵程度相对更高的法律行为无效的事由都被既判力遮断，那么瑕疵程度相对较低的法律行为可撤销的事由自然也应被遮断，否则将有失平衡（以下称为“撤销权应受遮断理由②”）。 兼子一『新修民事訴訟法体系（増訂第4版）』（酒井書店，1967年）340頁。 第三，从程序保障的角度出发，既然前诉已经赋予当事人提出行使撤销权这一事实主张并加以举证的機会，那么就不应当在后诉中给与其以相关事实和证据再予争执的机会，而应当由前诉判决的既判力绝对地遮断后诉中的撤销权行使（以下称为“撤销权应受遮断理由③”）。 王福华：《论民事判决的遮断效力》，载《中国法学》2021年第3期，第284页。

同理，既判力标准时后的解除权行使也应受遮断。尽管解除原因并非内生于诉争债权的基础法律关系本身的瑕疵，但如果解除权在前诉判决的既判力标准时前已经发生，那么也应当由前诉判决的既判力绝对地遮断后诉中的解除权行使，这一点与撤销权的情形无异。 王福华：《论民事判决的遮断效力》，载《中国法学》2021年第3期，第284页。

相反，既判力标准时后的抵销权行使不受遮断，其理由在于：第一，抵销权不是附着于被动债权（即前诉的诉争债权）的基础法律关系本身上的瑕疵，主动债权（即对待债权）完全是另一个法律关系，与诉讼标的的存在与否毫不相干，因而不可能与前诉判决的既判力相抵触（以下称为“抵销权不受遮断理由①”）。 [日]三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡等译，五南图书出版公司1997年版，第40页。 第二，抵销权的行使表明权利人承认被动债权的存在（即前诉判决对诉讼标的的判断），这毋宁说是对前诉判决之既判力的正面肯定（以下称为“抵销权不受遮断理由②”）。 兼子一『新修民事訴訟法体系（増訂第4版）』（酒井書店，1967年）341頁。 第三，在抵销的情形，抵销权人是以牺牲自己的债权为代价来冲抵自己的债务，结果不仅前诉的诉求债权消灭，抵销权人所享有的对待债权也随之消灭，因而应当尊重抵销权人的自由选择（以下称为“抵销权不受遮断理由③”）。 [日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第501页。 第四，考虑到前诉的原告有可能在胜诉后财产状况恶化，如果不允许前诉的被告在前诉判决的既判力标准时后行使抵销权，则将导致其抵销权本应具有的担保功能落空（以下称为“抵销权不受遮断理由④”）。 王福华：《论民事判决的遮断效力》，载《中国法学》2021年第3期，第286页。

（三）实体法视角对既判力标准时后的形成权行使的适用探讨

1. 实体法视角的批判

对于上述实体法视角的理论框架及具体展开，可以提出以下批判：

首先，实体法视角只提供了解决问题的参考因素，却未提供解决问题的具体路径。实体法视角是对形成权进行类型化后，再结合具体情形来判断形成权人在前诉的既判力标准时前行使形成权的可期待性，进而得出是否遮断其标准时后的形成权行使的结论。但所谓的可期待性充其量也只是解决应否允许既判力标准时后的形成权行使这一难题的考量因素。无论是作为一种立法论探讨，还是作为一种解释论探讨，提倡实体法视角的论者都未明示解决这一难题的具体条款。详言之，究竟是在实体法中存在既有的法条依据，还是应当在实体法中创设新的法条依据。从这个意义上说，实体法视角的确只是一种视角，而并非一种路径。或许是意识到了这一问题，提倡实体法视角的论者才有意无意地借用诉讼法上的遮断效路径。

其次，实体法视角片面地强调实体法的价值，却抹杀了诉讼法的独立价值。民事诉讼法具有独立性或独自性 许士宦：《民事诉讼法》（增订版上册），新学林出版股份有限公司2019年版，第34页。 ，其表现在：一方面，在人类社会的发展历程上，显然是先有纠纷及其解决程序（诉讼法范畴），然后再有纠纷的解决标准（实体法范畴）。换言之，从法的历史来看，诉讼法乃诞生于实体法之前。另一方面，在当代，法院也不得以无实体法上的依据为由拒绝裁判，诉讼法在实体法缺位时能够承担创设法的功能。例如，在新型权利纠纷案件中，法院必须依照诉讼法的规定来判决支持或驳回诉讼请求，即原告提出的有关新型权利的主张。因此客观地说，实体法与程序法各自独立，分别具有不同的调整对象和价值理念，根本不存在实体法视角理由②所指出的诉讼法制度服从于实体法目的的关系。退一步讲，假设既判力制度服从于实体法目的这一说法成立，那么由于依照实体法的规定抗辩权人有行使诉讼时效等抗辩权的自由，如此前诉判决的既判力便不能遮断当事人在后诉中提出前诉判决的既判力标准时前已发生的诉讼时效这一抗辩事实，当事人可以据此轻易地推翻前诉判决。这显然违背人们对既判力制度的一般理解。因此，既判力制度的目的从来都不在于服从实体法，而是如上文所述维护法的安定性。

再次，实体法视角对实体法的相关制度存在误读。除斥期间的制度目的在于对期间届满后的形成权行使加以限制，从而促进法律关系的稳定与安全，而并非对期间届满前的形成权行使加以保障。 朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2018年版，第548页。 因此，在除斥期间内以既判力遮断形成权行使并不违背除斥期间的制度目的，实体法视角理由③所指出的矛盾局面并不存在。

最后，实体法视角违背了诉讼法的相关原理。如果采用以实体法因素为考量的遮断效路径，正如实体法视角理由①所论及的，始终无法克服既判力标准时后的形成权行使属于“新事由”因而不受既判力遮断这一理论障碍。例如，撤销权应受遮断理由③无论从前诉的程序保障的角度多么强调对当事人在前诉行使形成权的可期待性，也不能以此为由依据既判力制度否定当事人在后诉中的形成权行使。

为了克服这一理论障碍，实体法视角理由④人为地割裂出“形成权之行使”与“形成权之主张”这两个概念，从而将“形成权之行使”划入实体法范畴，避免与诉讼法范畴的既判力规则相冲突。姑且不论实体法范畴下是否存在应对既判力标准时后的“形成权之行使”的具体条款，这两个概念的分离本身就无法成立。也就是说，当事人是在诉讼中为支撑诉讼请求或反驳对方的诉讼请求而提出行使形成权（进而发生形成效果）这一事实主张，并举出证据加以证明，而不是（也没有意义）单纯地主张形成权的发生或存在。尽管形成权的行使有多种方式，当事人也可以在诉外行使，从而受到实体法的规制;但只要当事人在诉讼程序中行使形成权，那便是以事实主张的方式来行使，因而须受到诉讼法的规制。

同样的，撤销权应受遮断理由①和②也为克服这一理论障碍进行了尝试，其方法是通过将撤销原因与无效事由相提并论，来论证标准时后的形成权行使乃是属于标准时前的事由，因而受到既判力遮断。但需要注意的是，按照民法原理，法律行为的无效为当然无效，不必经由一定的程序使其失效。 韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第213页。 因此，无效事由的存在本身即构成影响诉争债权存在与否的抗辩事由。与此相对，可撤销的法律行为业已生效，须经撤销后才失效，视为自始无效。 韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第243页。 可见，撤销原因的存在本身并不会影响诉争债权存在与否。即便将撤销原因看作是诉争债权的内生瑕疵，也不能因此说标准时后的撤销权行使受到既判力的遮断。这一点在解除原因上也是一样的。鉴于无效事由与撤销原因及解除原因在其存在本身是否影响诉争债权这一点上存在本质不同，因而在对这两者的处理之间根本就没有平衡的必要。

2. 实体法视角的启示

正如上述实体法视角理由①所指出的，尽管既判力无法遮断标准时后的形成权行使这一“新事由”，但当事人在标准时后才主张行使其本可在标准时前行使的形成权，则有可能构成不诚信的诉讼行为，因而存在通过诚信原则加以规制的余地。在此情形，法律原则能够填补法律规则的漏洞。但是，法律原则并不像法律规则那样由行为模式（要件）和法律后果（效果）所构成，其缺乏具体条款所必要的明确性，因此，法律原则需要法官针对个案进行价值判断后予以具体化。需要注意的是，法官的价值判断必须依据客观标准，否则法律原则的适用就不具有正当性。 庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004年第10期，第40页。 实体法视角的方法论就是在将形成权类型化的基础上，针对撤销权、解除权、抵销权等不同情形进行具体的价值判断，进而决定是否允许既判力标准时后的形成权行使。从这个意义上说，实体法视角提供的各类形成权在实体法上的性质、行使效果以及形成权人与对方当事人的利害状况等价值判断时的考量因素或标准，对于接下来探索以诚信原则路径来处理既判力标准时后的形成权行使，无疑具有启示意义。

四、诚信原则路径的运用

根据法律规则与法律原则的各自特性和相互关系，在法律规则能够适用的情形应当适用法律规则;只有在法律规则存在漏洞或者错误的情形才应当适用法律原则。 郑永流：《法律方法阶梯》（第3版），北京大学出版社2016年版，第199页。 对于既判力标准时后的形成权行使这一诉讼行为，由于遮断效即诉讼法上的具体规则无法规制，因此有必要探索以诉讼法上的一般原则加以规制，而诚信原则是一种可行选择。

（一）诉讼法上的诚信原则的生成及在我国的发展

诚信原则滥觞于罗马法。作为给付的原则，诚信是指将债权人和债务人的利益从社會的角度加以考量。 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2019年版，第711页。 19世纪末叶，社会本位主义的兴起，不仅使大陆法系国家相继在民法中确立了诚信原则 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第332页。 ，而且引发了诉讼观的转变，即由过去秉持当事人之间的自由对抗，到后来强调当事人与法院的协动，进而使一些国家的学说、判例及立法开始肯定诚信原则对民事诉讼中的当事人及法院的适用。 张卫平：《民事诉讼中的诚实信用原则》，载《法律科学》2012年第6期，第154页。 另外，立法的滞后性和法律适用的机械性导致民事诉讼法的具体条款难以应对纷繁复杂的社会关系，也使得民事诉讼法迫切需要确立诚信原则这种一般条款，以帮助法官填补具体条款的漏洞。 刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》1998年第4期，第127页。

我国《民事诉讼法》在2012年引入了诚信原则，现行法第13条第1款明确规定：“民事诉讼应当遵循诚信原则。”其立法背景在于，近些年随着市场经济的不断发展，社会主体之间的利害对立愈发激化，在民事诉讼中滥用诉讼权利、非法逐利的情况时有发生，严重影响了诉讼秩序，并最终破坏了司法权威。 全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》（最新修正版），法律出版社2012年版，第19页。 因此，人们都期望能够通过修改立法来遏制不诚信的诉讼活动，净化司法环境。将诚信这一道德规范上升为法律规范，并作为民事诉讼法的基本原则贯穿于诉讼程序的始终，就使诚信原则具备了行为规范和评价规范的双重意义：一方面，诚信原则对当事人、法院等诉讼主体提出了更高的要求，指导其正当地实施诉讼行为，从事诉讼活动。另一方面，诚信原则又能在既判力等具体条款无法适用的情况下，规制诉讼主体不正当的诉讼行为和诉讼活动。如此，《民事诉讼法》第13条第1款对诚信原则的规定，便为规制既判力标准时后的形成权行使提供了法条依据。

（二）诚信原则路径对既判力标准时后的形成权行使的适用探讨

如前所述，由于法律原则缺乏明确性，因而若要适用，则首先须将其具体化。在较早于立法或判例上承认民事诉讼中的诚信原则的德国和日本，按照通说，诚信原则可具体化为四类：第一类为不当形成的诉讼状态的排除，例如，对冒名诉讼的排除;第二类为诉讼上矛盾行为的禁止，典型表现为禁反言;第三类为诉讼权利的失效，主要是指一方当事人长期不行使其诉讼权利而导致他方当事人产生了该当事人将不再行使该诉讼权利的合理期待时，则视为该诉讼权利失效;第四类为诉讼权利滥用的禁止，包括禁止滥用回避申请权、期日指定申请权、证据收集权、起诉权及上诉权等情形。 陈刚：《日本民事诉讼法上诚实信义原则之解读》，载《清华法学》2012年第6期，第91-92页;赵秀举：《德国民事诉讼中的诚实信用原则》，载《华东政法大学学报》2013年第2期，第67页;任重：《民事诉讼诚实信用原则的实施——德国的认知与实践》，载《法学家》2014年第4期，第167-173页。 这种对诚信原则的具体化，亦为我国学者所支持和采纳。 唐力：《论民事诉讼中诚实信用原则之确立》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2006年第6期，第33页;王福华：《民事诉讼诚信原则的可适用性》，载《中国法学》2013年第5期，第156页;王琦：《民事诉讼诚实信用原则的司法适用》，载《中国法学》2014年第4期，第253-254页。

其中，与本文论题即既判力标准时后的形成权行使紧密相关的显然是第四类。对此，日本一则有关禁止滥用起诉权的著名判例颇具启示意义。在本判例中，当事人先以出卖后的赎回为由提起前诉，请求土地所有权转移登记;败诉后，又以买卖合同无效为由提起后诉，再次请求土地所有权转移登记。对此，日本最高法院适用诚信原则驳回了并不受前诉判决的既判力所遮断的后诉，其在判决理由中指出：“尽管前诉与本诉的诉讼标的不同……但本诉实质上推翻了前诉，而且在前诉中并不存在提出本诉的诉讼请求之障碍……提起本诉是不当地将（对方当事人）长期置于不安定的状态……从诚信原则来看，不应允许。” 最高裁判所1976年9月30日判決，最高裁判所民事判例集30巻8号799頁。

相较于我国法院单纯地以后诉“实质上是对前诉生效判决和裁定的否定”为由而裁定予以驳回，这则判例中日本最高法院虽然同样是立足于后诉“实质上推翻了前诉”这一理由，但却指明了规制后诉的具体路径，即诚信原则，并且展现了更为清晰的裁判思路：首先，后诉与前诉的诉讼标的不同，因而后诉与前诉判决的既判力不相抵触。接着，当事人在前诉中并不存在提出后诉的诉讼请求之障碍，却在后诉才提出该诉讼请求，因而构成不诚信的诉讼行为。最后，对该不诚信的诉讼行为适用诚信原则加以规制，乃是多个考量标准下的价值判断，其标准至少包括不诚信的诉讼行为的结果（即后诉从实质上推翻了前诉）和受到不诚信的诉讼行为影响的对方当事人的利害状况（即被不当地长期置于不安定的状态）。

笔者认为，可以参考上述判例理论，通过诚信原则来规制既判力标准时后的形成权行使：首先，既判力标准时后的形成权行使属于“新事由”，因而不受前诉判决的既判力遮断。接着，形成权人本可在前诉中主张行使形成权，却在后诉中才主张行使形成权，因而构成不诚信的诉讼行为。最后，对于这一不诚信的诉讼行为存在适用诚信原则加以规制的余地，但需要在综合考量多个标准的基础上进行价值判断，其标准包括各类形成权在实体法上的性质、行使效果以及形成权人与对方当事人的利害状况。

（三）诚信原则在各类形成权情形的具体适用

对于既判力标准时后的形成权行使，在将其作为不诚信的诉讼行为并归入到诚信原则具体化的第四类情形即诉讼权利滥用的禁止的前提下，还须针对各类形成权分别依据其所特有的实体法因素进行审慎的价值判断，从而尽量避免诚信原则在适用过程中的不确定性 李曼：《诚实信用原则适用的美国经验——〈美国联邦民事诉讼规则〉第11条的透视与启示》，载《华东政法大学学报》2016年第3期，第176页。 ，防止法官扩大解释诉讼权利滥用的禁止而导致当事人的诉讼权利得不到充分保障。 翁晓斌：《民事诉讼诚信原则的规则化研究》，载《清华法学》2014年第2期，第46页。

1. 诚信原则对既判力标准时后的撤销权行使的适用

撤销权，是指当事人以单方的意思表示而使其实施的民事法律行为的效力溯及既往地归于消灭的权利。依照我国《民法典》第147至151条的规定，当事人可以在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形行使撤销权。其制度目的在于，确保当事人实施的民事法律行為是建立在意思表示真实且自由的基础上的。但是，由于撤销权是形成权，即撤销权人仅凭其单方的意思表示就可导致本已生效的民事法律关系自始无效，并且无须对方当事人的同意和配合，因此，为了平衡对方当事人的利益，防止其长期被置于不安定的法律状态，撤销权的行使理应受到限制。我国《民法典》第152条规定，撤销权的除斥期间经过、或者撤销权人“明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权”的，撤销权消灭。《德国民法典》第144条第1款、《日本民法典》第122条均规定，可撤销的法律行为被撤销权人追认后，不得再行撤销，视为自始有效。这里的追认，一般理解为就是放弃撤销权。 [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第559页;[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ 总则》（第3版），解亘译，北京大学出版社2012年版，第262页。

撤销权人在前诉判决的既判力标准时后行使撤销权，可分为两种情形：第一种为撤销权人已在前诉中主张可撤销的民事法律行为有效，却又在后诉中主张行使撤销权。例如，出卖人提起前诉请求买受人支付买卖价款，法院经审理认定其主张的“买卖合同有效”这一诉的原因事实为真，遂判决其胜诉;该判决确定后，出卖人又提起后诉主张撤销买卖合同，并请求买受人返还买卖标的物。又如，出卖人提起前诉请求买受人支付买卖价款，法院经审理认定出卖人主张的“买卖合同有效”这一诉的原因事实和买受人主张的“已支付价款”这一抗辩事实均为真，遂判决出卖人败诉;该判决确定后，出卖人又提起后诉主张撤销买卖合同，并请求买受人返还买卖标的物。在这两个例子中，出卖人在后诉中才提出撤销权的行使这一事实主张，显然构成不诚信的诉讼行为。因此，法院有在具体的价值判断的基础上适用诚信原则排斥该撤销权行使的余地。 在这两个例子中，由于后诉与前诉的诉讼标的不同、也不是以前诉的诉讼标的为先决关系，因此，即便是如提倡遮断效路径的论者般将后诉中形成权的行使看作是前诉判决既判力标准时前的事由，也不能说该形成权的行使会受到前诉判决既判力的遮断。从这个意义上说，诚信原则路径在规制范围这一点上比遮断效路径更具优势。 但需要指出的是，在运用诚信原则这一诉讼法路径前，通过对实体法规范的解释和适用，即可达到规制撤销权行使的效果。具体而言，《日本民法典》第125条明文规定，撤销权人提供“全部或部分履行”及提出“履行的请求”等行为视为对可撤销的法律行为的追认。我国学说也普遍认为，撤销权人履行己方义务或者请求对方履行义务的行为，属于《民法典》第152条规定的“以自己的行为表明放弃撤销权”。 陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版，第1090页;朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第282页。 在上述两个例子中，既然撤销权人已经以诉讼的方式即提起前诉请求对方当事人履行义务，那么，对方当事人在后诉中只需主张撤销权已因撤销权人以自己的行为表明放弃而消灭这一抗辩事实即可，而无需主张适用诚信原则。

第二种为撤销权人未在前诉中主张可撤销的民事法律行为有效，而在后诉中主张行使撤销权。例如，出卖人提起前诉请求买受人支付买卖价款，法院经审理认定出卖人主张的“买卖合同有效”这一诉的原因事实为真、买受人主张的合同无效事由即抗辩事实为伪，遂判决出卖人胜诉;该判决确定后，买受人提起后诉主张撤销买卖合同，并请求法院确认价款支付债务不存在。又如，出卖人提起前诉请求买受人返还买卖标的物，法院经审理认定出卖人主张的合同无效事由即诉的原因事实为伪，遂判决出卖人败诉;该判决确定后，出卖人提起后诉再次请求买受人返还买卖标的物，而这一次出卖人主张撤销买卖合同。在这两个例子中，撤销权人并未在前诉中主张可撤销的民事法律行为有效，更未据此履行己方义务或者请求对方履行义务，因而不能说撤销权人属于“以自己的行为表明放弃撤销权”，那么就无法直接通过对实体法规范的解释和适用来达到规制撤销权行使的效果。不过，日本也有论者指出，对于前诉被告是撤销权人，其在前诉中败诉后又提起后诉并主张行使撤销权的情形，可以认为前诉原告的起诉具有催告撤销权人追认的效果。 松浦馨ほか『条解民事訴訟法（第2版）』（弘文堂，2011年）554頁。 依照《日本民法》第20条的规定，如果撤销权人未在催告期限内明确答复，则视为其进行了追认。因此，若在前诉中被告面对原告提出的诉讼请求并未给出行使撤销权的答复，则视为其对可撤销的法律行为进行了追认，其撤销权随之消灭，自然不得在后诉中行使。考虑到我国《民法典》并未规定催告和追认，因而上述日本法下的解释无法直接适用，但依然不乏启示意义。也就是说，在前诉中面对对方当事人提出的“可撤销的法律行为有效”这一主张，撤销权人明明可以提出行使撤销权的主张加以对抗，然而其却将行使撤销权的主张保留到后诉才提出，这无疑是不当地将对方当事人置于不安定的法律状态;而且还将从实质上推翻前诉判决，危及法的安定性。因此，在依据撤销权人与对方当事人的利害关系及撤销权的行使效果等客观标准进行价值判断后，应当通过诚信原则排斥该撤销权的行使。

反对的观点可能会指出，撤销权人在后诉中才行使撤销权，并非具有不当性。其理由在于，我国《民法典》第147至151条明确規定，撤销权的行使应采取起诉或申请仲裁的方式。据此一般认为，当事人只是以抗辩的方式主张撤销的，法院或仲裁庭不予支持。 韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第249页。 那么，撤销权人无法在前诉中以事实主张的方式行使撤销权，便只能以提起后诉的方式行使撤销权。对此笔者认为，即便我国现行法不允许撤销权人在前诉中以事实主张的方式行使撤销权，其依然可以在前诉中以提起反诉的方式行使撤销权。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号发布，法释〔2020〕17号修正）第31条第2款规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”可见，司法解释强制性要求形成权人在前诉中以提起反诉的方式行使形成权。 因此依然可以说，撤销权人在后诉中才行使撤销权，具有不当性，应当通过诚信原则予以排斥。当然，如果前诉法院已经释明当事人应以提起反诉的方式行使撤销权，则后诉法院适用诚信原则排斥当事人行使撤销权的主张，无疑更具说服力。

2.诚信原则对既判力标准时后的解除权行使的适用

解除权，是指当事人以单方的意思表示而使已经有效成立的合同关系终结的权利。与撤销权所同样的，解除权也是一种典型的形成权。解除合同的意思表示一旦被对方当事人受领，即发生合同终结及恢复原状的效果，无须对方当事人的同意和配合。我国《民法典》第562条第2款和第563条分别对约定解除权和法定解除权进行了规定。但需要指出的是，《民法典》第562条第1款规定的协议解除在本质上是当事人双方合意解除合同，并非单方法律行为，因而不属于形成权的范畴。

解除权人在前诉判决的既判力标准时后行使解除权，同样可分为两种情形，即解除权人已在前诉中主张合同有效却又在后诉中主张行使解除权，或者解除权人未在前诉中主张合同有效而在后诉中主张行使解除权。前一种情形如原告先提起前诉，主张合同有效，并请求被告履行合同义务，胜诉后，又提起后诉，主张解除合同，并请求恢复原状和损害赔偿。后一种情形如被告先在前诉中主张合同无效，被法院判决履行合同义务即败诉后，又提起后诉，主张解除合同。尽管我国《民法典》并未就解除权设置像撤销权的放弃那样的规定，因而无法直接通过对实体法规范的解释和适用来达到规制解除权行使的效果。但是，解除权人无论是在前诉中自己主张合同有效，却又在后诉中主张解除合同;还是在前诉中面对对方当事人提出的合同有效的主张，明明可以提出解除合同的主张加以对抗，然而却将解除合同的主张保留到后诉才提出，都是不当地将对方当事人置于不安定的法律状态，而且还将从实质上推翻前诉判决，危及法的安定性。因此，与撤销权的情形同理，在依据解除权人与对方当事人的利害关系及解除权的行使效果等客观标准进行价值判断后，应当通过诚信原则排斥解除权的行使。

需要强调的是，既判力标准时后的形成权行使这一问题的核心是如何规制当事人在标准时后行使其在标准时前已经发生且可以行使的形成权。在《民法典》第563条第1款第3项规定的因迟延履行而发生的法定解除权的情形，解除原因发生后，解除权人还须催告对方当事人，才可行使其解除权。那么，只有解除权人已经在前诉中具备催告等解除权的全部行使要件，才能通过诚信原则排斥其在后诉行使解除权。与此相对，倘若解除权人是在前诉判决的既判力标准时后才进行催告，则无论从解除权的发生时点还是行使时点来看，当事人在后诉中主张解除合同都是彻头彻尾的“新事由”。因此，不能说解除权的行使效果是从实质上推翻前诉判决，危及法的安定性;解除权人也并未将在前诉已经发生且可以行使的解除权保留到后诉才行使，自然不构成不当地将对方当事人置于不安定的法律状态。在此情形，依据解除权人与对方当事人的利害关系及解除权的行使效果等客观标准进行价值判断的结论应当是，诚信原则不适用，解除权的行使不受限制。 现实中更加普遍的情况可能是，迟延履行从标准时前持续到标准时后，解除权人在标准时后才进行催告，进而行使解除权。 对于约定解除事由在前诉判决的既判力标准时后才发生，解除权人在后诉中主张行使约定解除权的情形，也应做同样的理解和处理。另外，既然协议解除不属于形成权的范畴，因而在此无需讨论，自不待言。

3.诚信原则对既判力标准时后的抵销权行使的适用

抵销权，是指在当事人双方互负债务的情形，其中一方以其单方的意思表示而使自己的债务与对方的债务互相冲抵、归于消灭的权利。我国《民法典》第568条对抵销权进行了规定。据此，抵销的意思表示一旦通知到对方当事人，随即发生抵销的效果，无须对方当事人的同意和配合。这里的抵销权也是一种形成权。但需要注意的是，《民法典》第569条规定的合意抵销是按照当事人双方的合意使彼此互负的债务归于消灭，并非单方法律行为，因而不属于形成权的范畴。

抵销权人在前诉判决的既判力标准时后行使抵销权，与上述撤销权和解除权的情形有着显著不同：抵销权的行使效果是首先肯定主动债权的存在，然后使其与前诉判决确定的被动债权一并消灭。正如前述抵销权不受遮断理由①和理由②所指出的，抵销权的行使非但没有从实质上推翻前诉判决，反而是以前诉判决的判断内容为基础的，因此不能说其危及法的安定性。另外，从抵销权人与对方当事人的利害关系来看，确实如前述抵销权不受遮断理由③所指出的，抵销权人尽管是将其抵销权保留到后诉才行使，但其同时也付出了自己的主动债权消灭这一代价，从这个意义上说，其不当性明显较撤销权和解除权的情形大为减弱。因此，依据抵销权人与对方当事人的利害关系、尤其是抵销权的行使效果等客观标准进行价值判断的结论应当是，诚信原则不适用，抵销权的行使不受限制。

反对的观点可能会指出，即便排斥既判力标准时后的抵销权行使，抵销权人依然可以另诉请求主动债权，其利益并未受损。但笔者认为，考虑到对方当事人有可能在其所享有的被动债权实现后便丧失偿债能力，如此，即便抵销权人在另诉中胜诉，就主动债权取得执行依据，其主动债权还是无法得到现实的满足。这便是前述抵销权不受遮断理由④所指出的抵销权的担保功能落空的局面。

五、结论

法的安定性是纠纷解决的必然要求，其体现在民事判决一经生效，除非再审等例外情形，否则不会被推翻。既判力正是旨在维护法的安定性的制度性效力。尽管既判力标准时后的形成权行使属于“新事由”，不受既判力的遮断，然而当事人在后诉中行使撤销权或解除权，等于从实质上推翻了前诉判决，因此，有必要在依据形成权的行使效果、形成权人与对方当事人的利害关系等实体法因素进行价值判断的基础上，适用诚信原则，排斥相关形成权的行使，从而维护法的安定性。 

 Exercise and Treatment of the Right of Formation after the Benchmark  Time of Res Judicata

LIU Ying

（Law School， Beihang University， Beijing 100191， China）

Abstract： The exercise of the right of formation after the benchmark time of res judicata is a litigation act， which may overturn the previous judgment in essence， and then endanger the stability of the law. Because the exercise of the right of formation is a new cause after the benchmark time of res judicata and is not interdicted by res judicata， it cannot be excluded by interdiction effect path in procedural law. The perspective of substantive law is to project the nature of various formation rights， the exercise effect and the interests of the person with the formation right and the other party to the interdiction effect path， and then draw the conclusion whether to exclude it. It is not a solution path in itself， but it provides an objective standard for the value judgment when the principle of good faith in procedural law is applied. The exercise of the cancellation right or termination right after the benchmark time of res judicata constitutes a dishonest litigation act， which belongs to the abuse of litigation rights. After making a specific value judgment according to the factors of substantive law， the principle of good faith should be applied to exclude it， so as to maintain the stability of law. However， the exercise of the right to set off does not endanger the stability of the law， so it is not limited.

Key Words：  right of formation; benchmark time of res judicata; benchmark time; interdiction effect; principle of good faith; substantive law

 本文責任编辑： 段文波