张玲

(华东政法大学法律学院， 上海200042)

一、引言

2014年，《行政诉讼法》修改后，将行政协议纳入行政诉讼范围，从法律上正式确认使用行政协议这一概念。2019年，最高人民法院出台了《审理行政协议案件若干问题的规定》,同年12月，颁布行政协议十大指导案例，从法律以及司法实践上对行政协议作出具体规定。较之于法律层面对行政协议的确定，我国学术层面对于行政协议的研究时间更为深远，行政协议理论研究的广度与深度都得到一定发展。从时间角度上来看，以“行政合同”“行政协议”“行政契约”为研究对象的文献资料最早可回溯至 1983年由梁启明编译的外国学者文章《经济合同制度的比较研究》，此后，其关注度保持上升趋势。行政协议研究伴随社会、经济发展日益精进变化，其中行政协议性质问题的研究即是行政协议学术研究的重要方面。本文拟对行政协议性质的理论研究进行梳理，总览全貌，在此基础上进一步探索当前行政协议性质的识别。

二、行政协议性质理论研究梳理

行政协议性质研究是基础性的理论研究。伴随社会、市场的蓬勃发展，不断出现新型形态的行政主体作为协议一方订立协议。在此基础上，对于行政协议性质问题的研究逐步增加，且愈加深入。经过近40年理论研究与发展，不同学者在此问题上得出自己的理论成果。为充分了解学术理论研究现状，笔者首先结合当前的研究成果对关于行政协议性质的各个观点作出梳理。

(一)民事合同说

聚焦于行政协议，或者说行政合同之性质属于民事合同的一种还是属于行政法领域，民法界与行政法界学者对此展开观点交锋，民法、行政法领域学者在此问题上都分别从本领域寻求理论成立的基础。

在行政协议性质问题上，民法领域认为行政权力不应扩张。因此，对行政协议性质的识别持有相对保守的态度，行政协议的识别应当审慎，具有一定行政性的协议、合同应当认定为民事合同。民事合同说从行政协议的识别标准、法律特征角度一一进行论证。首先，行政协议主体方面。协议或者合同的一方当事人是行政主体仅是形式要件，行政机关除却行政管理职能外，也是民事活动的参与主体。如河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖纠纷案，BOT虽是规定的有名行政协议，合同一方是辉县市政府，但其合同目的、内容、意思表示、行为等方面具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。①行政机关身份具有多样性，其亦能成为民事合同的一方，所以，以主体判定行政协议是有失偏颇的。其次，行政协议目的和内容方面。目的要素和内容要素中最核心的是行政管理或者公共服务目标与具有行政法上的权利义务，但问题也在此，该两方面的内涵比较宽泛，在法律上缺乏相应的规定，难以为行政协议性质识别提供明确、统一的标准，由此可能会扩张行政协议的范围。在具体案件审理时赋予了法官过大的自由裁量权，会侵蚀民事合同。[1]8-10最后，意思标准方面。民事合同是双方意思表示一致而成立，行政协议中行政机关与相对人协商订立的要求是符合民事合同成立要件的，吸收了民事合同当事人合意要求，该方面是行政协议对民事合同的体现，当然的不是区分二者性质的考量要素。综合而言，协议、合同即使具有一定的行政性因素，一般情形仍是民事合同，应由民事法律关系调整。除此之外，将行政协议性质界定为民事合同更有利于保护相对人的合法权益。面对行政机关，协议另一方的相对人处于相对弱势的地位，需要法律为其提供保障，但行政协议为我国法律确认较迟，尚未形成完善的法律保护体系，因此，将行政协议纳入民事合同，由民法进行调整更为合适。

(二)混合契约说

行政协议具有行政法的行政管理目的，同时也具有民法合同特征，[2]1164需要根据审判涉及内容的不同，讨论具体适用哪种法律，不能一概而论。行政契约是介于公权力与合意之间的一种特殊形态，在私法关系上加入了公法关系，无论成分多少，都是“混合契约”。[3]74如PPP协议、BOT协议等，对于该类协议民法与行政法争议较大，其表现出的行政机关单方变更、解除行政行为体现的行政优益权使其具有行政法特色，[4]71但该合同又表现出市场机制，所达成的合同内容又属于市场调整范围，所以其又有民事合同的特色。对于此类合同纠纷的解决出现较多的民事与行政法的争论。因此，采取“混合说”更符合现实的需求，具有行政属性的部分产生争议适用行政法，具有民事特征的部分产生争议适用民事法律。

(三)行政行为说

该观点包含着对民事合同说的回应，同时包含了行政法内部关于行政协议的不同观点。对于行政法与民法之争，行政法学者认为行政协议具有行政性质，属于行政法领域，由行政法进行调整。将此观点加以总结，行政领域学者主要从以下四个方面进行了论证。第一，行政协议的目的和内容，是对行政性的集中体现。因此，在行政协议性质的研究过程中，目的和内容就成为行政领域学者研究区分行政法与民法的重要依据。从上个世纪90年代行政协议研究初期，目的与内容的重要性就体现了出来，行政合同与私法合同的最大区别，在于其行政性，行政合同的行政性源自其特定的行政管理目标及行政法上的权利义务内容。[5]136现今，目的与内容虽有变化，但其对于行政协议性质识别的重要意义未有减少。公共利益才是判定行政协议性质的根本标准，其不应当具有民事性特征，对行政协议的理解与制度建构应当依据行政法原理。[6]118第二，从公法与私法模式角度看，公法具有监督权力、保障权利、平衡公私利益的任务，[2]1165行政协议具有行政管理特征，非如民事合同调整平等主体间的关系，协议相对人较之于行政机关处于弱势地位，针对该行政协议在保障协议实现的同时，还要加强对其的监管以及相对人权益的维护，私法模式下不能实现不平等主体间的监管，必须依靠公法模式方能实现。第三，根据所处领域看，行政协议发生在行政管理关系中，而非民商事领域。从活动目的看，行政合同的使用是为了增进社会福祉，而非增进个人利益，即便事实上可能确实增进了个人利益。[6]122第四，从行政协议产生的基础角度看，行政协议是行政机关实现行政管理的方式之一，“协议”仅仅是行为方式的载体。

行政协议非民事合同是行政法领域的共识，但至于是何种行政行为，目前仍存在观点分歧。一是认为行政协议与行政行为是从属关系，其从属于行政行为。从行政协议的内涵和外延看，行政协议尽管具有合同属性，从整体上仍然属于行政行为范畴。[7]97行政协议作为公共管理和服务的一种方式，具有鲜明的公权力属性，行政协议在性质上属于行政行为，《行政诉讼法》应当完整适用于行政协议案件的审理和裁判，[8]80《行政诉讼法》规定的行政判决方式都可以适用于行政协议案件。[9]414二是认为行政协议是由多个行政行为共同构成的行政行为。行政协议是由一系列行政行为共同组成，签订、单方变更行政协议、单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务，都属于一个个独立的行政行为。[10]46

(四)独立行政方式说

独立行政方式说是行政领域内部关于行政协议定性问题的另一种学说观点，其认为行政协议是一种新的、独立的行政方式。行政协议与行政行为非从属关系，亦非部分包容，其是独立于行政行为之外的一种新的行政方式。行政协议与行政行为同为行政机关的活动方式，二者之间应是并列关系。[11]32

三、行政协议——独立行政方式

(一)独立行政方式说的合理性基础

1.其他理论的适用困境

民事合同说是民法领域在行政协议性质辨析方面的主流观点，上文详细阐述其论证依据，但该说的论证主要是以单一要素分析为主，将行政协议的各个识别标准分开来看，逐一阐述单一要素认定存在的不合理性，但单一要素的考量会产生性质判定偏颇的问题，且司法实践中对于行政协议的界定也非仅依据单一要素，如2019年最高人民法院发布的“大英县永佳纸业公司案”。指导性案例中对于行政协议即采用四要素，包括主体要素、目的要素、内容要素、意思要素来认定行政协议。行政协议的识别是将各个识别标准结合，综合识别，而非仅仅考虑某一个要素。混合契约说相对于民事合同说或者行政行为说属于折中观点，兼顾了行政协议的行政性和民事性，根据涉及问题的属性分别适用法律，适用行政法还是民法的问题即不存在了。该做法看似解决了当前行政协议中行政性与民事性的矛盾，但并未实质解决行政协议的行政性与民事的争议，将行政协议分别适用法律，界定某一方面问题性质时依旧不能回避行政性与民事性的区分；其次，根据涉及问题的属性分别适用法律，但行政协议性质的识别意义之一在于司法实践的运用。混合契约说因主观差异产生行政协议性质识别的不一致，法官自由裁量的空间扩大，出现类案不同审判结果，与法律实施的明确性、可预见性以及司法追求的公平、公正精神有所冲突。

相对于前两种观点，将行政协议定性为行政行为更为合适，但就行政行为说本身而言，其亦具有缺陷。首先，对于行政行为说的第一种观点，行政协议从属于行政行为，属于行政行为。行政协议是行政机关实现行政管理的一种方式，具有行政性，但同时也是兼具合同性质，若将行政协议完全定位成一种行政行为，适用行政法律，则会忽视私法性质，处于弱势一方的相对人的权利会有一定程度被忽视或者侵蚀。其次，另一种观点认为，行政协议由多个行政行为共同构成。该观点将行政协议拆分为多个行政行为，如从行政行为角度将行政协议拆分成开始阶段的签订行政协议纠纷，履行过程中的单方变更、解除行政协议纠纷，以及不依法履行、未按照约定履行行政协议义务纠纷，执行阶段的行政协议强制执行行为纠纷，救济阶段的行政协议赔偿、补偿纠纷，[10]47不同行政问题不同对待。将行政协议拆分数个行政行为，显著优势是在法律适用方面，使其能够在现行的行政法律体系内寻求到依据，但其本质仍是聚焦行政性，弱化了私法契约性。同时，将行政协议拆分成数个行政行为，其中某一阶段的一个行政行为存有争议，会引起这一系列中的其他行政行为合法性、合理性等问题，反而会造成纠纷的增加。诉讼制度应以实体法律争议的解决为核心任务，制度构建应当基于实体法律关系的解构需求，不能反过来期望实体法律关系去适应诉讼制度的构建。[11]37行政协议以新型形式出现，现阶段法律制度尚未完善，以类似于削足适履方式寻求依据虽有不妥，但是适合于现状的。然而不能将此作为持久之计，行政协议定性为此会局限对其的进一步研究。

2.独立行政方式说——争议与困境中的新探索

行政协议与行政行为处于并列关系，其不从属于任一行政行为，而是在伴随社会、经济发展出现的一种新型的行政管理方式。传统的行政行为由行政主体向行政相对人单方面作出的，体现的是管理与被管理、服从关系，但行政协议是由行政机关与相对人协商订立的，是合意之结果；二者虽在根本上都具有行政性，然行政协议吸收了双方意思表示，突破了既定认知中的行政行为。同时，以行政协议方式实现行政管理目的、履行行政职责的趋势明显，较之于行政协议研究之初，行政协议类型已然扩展至多个领域，如PPP协议、BOT协议，当前适用于传统行政行为的法律不能涵盖行政协议，削足适履方式不是应对行政协议发展的良策。同时，从立法角度来看，如2017年《行政诉讼法》，在修订的立法中增加行政协议有关规定，将其与之前传统的行政行为的法规一并呈现，在已有的行政行为诉讼判决规定后增加第78条关于行政协议履行的判决规定，对其判决适用做出单独的规定。《行政诉讼法》修订一定程度上体现了行政协议与一般行政行为的差异，将其与一般行政行为区分适用法规。

因此，将行政协议定性为一种新的、独立的行政方式，能够使得行政协议从传统行政行为中剥离开来，不拘泥于传统行政行为范围，赋予其一个崭新的地位，促进行政协议的理论研究以及法律制度的完善。

(二)小结

民事合同说出发于行政协议的合同性，限缩了行政性；混合契约说看似兼具行政性与和合同性，实际上并未解决行政协议中行政法与民法矛盾，仅是回避了矛盾；行政行为说聚焦于行政性，弱化了合同性，传统行政行为的法律不能适用日趋发展的行政协议纠纷。较之于前三种观点，独立行政方式说将行政协议与民事合同、传统行政行为区分开来，独立探索适用于行政协议的理论、法律制度。现今行政权力的行使与过往的重强制性不同，对于可以采取非强制性措施实现的行政管理，或逐渐增加的行政协议，或用类似方式手段，以行政协议为典型，该类行政方式在未来行政中占据重要地位，应当以行政协议为契机，完善相关行政方式的研究。

四、结语

从20世纪80年代，行政合同进入我国学术研究视野，至今将近40年，行政协议的各方面了理论研究都得到极大发展，行政协议性质的识别问题亦是如此。2014年《行政诉讼法》修改，从法律上确定使用行政协议这一用语，该名称的使用摒弃了学术研究领域一贯使用的行政合同、行政契约，合同、契约具有浓烈的民事色彩，而协议更具中立性，由此可以看出，法律有意将行政协议与民事合同区分开来，独立于民事合同。行政法内部关于行政协议定性争议，理论研究自行政协议研究之初即进行，司法实务领域也在2014年后逐步完善；结合学理与司法实践，现阶段将行政协议暂时的界定为行政行为，一种行政行为或多个行政行为，寻求法律制度上的依据尚可行，但不能作为持久之计；笔者认为从本质上要认识行政协议与传统行政行为已然不同，其是一种新的、独立的行政方式，在此认知上深入进行研究，完善法律制度才是持续发展之路。

[注释]

①南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖案,河南省高级人民法院(2015)豫法民一初字第1-1号;最高人民法院(2015)民一终字第 244号.