李 青，徐米雪

（沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）

在国际投资领域，早期经济全球化发展目标的实现立足于促进国际投资，催生出众多旨在吸引外国投资者在缔约国进行投资的国际投资协定（International Investment Agreements，IIAs）①本文所指“国际投资协定”的范畴：区域投资协定（Regional Investment Treaty，RIT）、双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）及含投资章节在内的自由贸易协定（Free Trade Agreement，FTA）。。为体现对投资者利益的充分保护，此类协定一方面要求缔约国作出投资规制承诺，即不会在投资者投资期间滥用非法征收等方式剥夺投资者的财产权、损害投资甚至拒绝履行相关投资义务；另一方面，设置争端解决条款，允许受影响的投资者通过仲裁方式向其投资所在的东道国索赔、寻求有效法律救济，仲裁庭也因此得以对东道国的行为进行接近司法的最终审查和判定②例如，《国际投资争端解决中心条约》第54 条规定：国际投资争端解决中心的裁决等同于缔约国法院的最后判决。。

由于间接征收争议在投资仲裁实践中频发③据联合国贸易暨发展会议（UNCTAD）数据显示，截至2017 年7 月，75%的已公开国际投资仲裁案件中存在间接征收索赔。，国际投资协定的设置缺陷也日益凸显。大多数协定在赋予投资者可获得征收补偿权利的同时，并未在需要补偿的间接征收措施与无需补偿的规制措施之间划定明确的界限，东道国的规制权范围易受投资者求偿权范围的挤压。这种对投资者措辞宽泛的保护，加剧了东道国或因规制措施被仲裁庭判定构成间接征收而必须对受影响的投资者进行补偿的利益负担。因缺乏决定性的法律依据，加之投资仲裁机制本身固有的正当性缺陷①与间接征收判定相关的正当性缺陷主要表现为两方面：一是对实质性标准的解释缺乏一致性和可预测性；二是仲裁员独立性、公正性及仲裁资格的欠缺。，仲裁庭在对争议措施进行间接征收判定时通常片面关注投资者私人利益要素，而忽略对东道国公共利益的考量。鉴于此，国际投资仲裁机制的改革需求之一，即为在保留现有制度灵活性的同时，增加平衡性和非政治性，确保所有相关方的利益都得到考虑[1]91。

随着投资的负面影响延伸至数据安全、人权保障等新公共领域且影响范围持续扩大，东道国也陆续遭受到更多利益损害。这进一步激化了规制寒蝉效应，东道国的规制权行使陷入在公共利益维护和外商投资促进之间保持平衡的两难境地。为改善这一境况，《G20 全球投资指导原则》提出了投资可持续发展倡议，将利益平衡视为促进投资实现可持续发展的核心要素[2]。

一言以蔽之，利益平衡是国际投资仲裁机制改革和可持续发展的重中之重。为加快国际投资仲裁机制的改革进程及顺应国际投资的可持续发展方向，仲裁庭解决投资争端的同时应对此予以格外关注。

一、利益平衡视角下仲裁庭判定间接征收的多重权衡维度

国际投资仲裁中的间接征收始终是一个敏感问题。纯粹从法律角度来看，晚近产生的间接征收争议实质上是投资者与东道国之间的利益保护冲突[3]27。这对仲裁庭提出了要求和挑战，即其所作判定应尽最大可能平衡双方利益及如何实现这种平衡。需作出争议判定的仲裁庭也因此站在了保护投资者私人利益和维护东道国主权利益之间的十字路口，而其最佳判定视角无疑是平衡化的利益权衡。具体看来，主要包含以下四个利益维度的权衡。

（一）纯粹经济利益归属的权衡

仲裁庭在此维度下权衡的利益表现最为直观，是由争议措施是否具有可补偿性决定的经济利益。传统国际法理论认为，私人并非国际法的主体，不享有国际法上的权利，因此在国际法实践中仅见国家诉求而无私人诉求[4]。如前所述，国际投资协定对投资者的保护设置打破了这一认知，投资者可以以东道国损害其权益为由，以仲裁方式提出私人索赔诉求。索赔亦为投资者寻求仲裁救济的最主要目的。在间接征收争端中，投资者通常会寻求金钱形式的经济利益补偿②虽然被质疑是否是最适当的补偿形式，但金钱补偿仍是目前最受广泛认可的间接征收补偿形式。。

在投资仲裁中，东道国最终应对投资者承担间接征收补偿责任的必要条件是其措施被仲裁庭判定构成间接征收。所谓判定，实则是对争议措施进行定性，重点在于区别间接征收和规制措施。虽然具有极为相似的表现形式③正因如此，不少国际法学者将“间接征收”称为“规制性征收”。，间接征收与规制措施被判定后引发的责任后果却截然相反：若措施被判定为规制措施，东道国无需对投资者进行补偿；反之，东道国则需要承担巨额的金钱补偿责任。仲裁庭对间接征收的判定将直接决定由谁为东道国争议措施造成的投资者损失买单——是东道国承受行为后果向投资者支付金钱补偿（经济利益归属于投资者），还是投资者自行消化损失（经济利益间接归属于东道国）。简言之，仲裁庭对争议措施的定性，将决定其是否支持投资者的索赔诉求，进而影响到投资者与东道国之间以补偿为表现形式的经济利益的最终归属。

（二）私人权益与国家主权权益保护的权衡

在这一维度，仲裁庭权衡的利益较之前更加深化，探究纯粹经济利益背后更为复杂的权利利益。权益保护权衡，相当于需要仲裁庭具体权衡投资者行使私人财产权和东道国行使规制权的权利空间是否对等。尽管国际投资协定的核心之一是约束东道国规制权，每个国家原则上都有权对外国投资进行征收，这是国际社会公认的国家主权权利[5]4。投资协定实际上并不禁止国家采取间接征收措施，其真正禁止的是不为公共利益而采取、具有歧视性且不对投资者投资损失进行补偿的征收措施。这一设定主要为东道国规制权的行使保留适当的政策空间。因此，仲裁庭须关切东道国规制措施的影响限度，换言之，东道国能在多大范围内影响投资者而不用补偿。此亦为间接征收与规制措施区分的结果[6]。此外，投资者的财产权行使限度也不容忽视。

考虑到间接征收与规制措施的表现相似性及保护双方合理的权利行使空间的需要，仲裁庭更需审慎作出间接征收判定。若仲裁庭对间接征收的判定过于宽泛，极有可能会导致所有损害投资者的东道国措施均构成间接征收。哪怕规制措施并非针对、事实上也未影响到投资者的财产权，仅是存在影响概率，仍有可能被投资者诉诸仲裁、以保护私人利益为由进行间接征收索赔。反之，狭窄的间接征收判定则易使投资者行使财产权受限且遭受损害后难以维权。

（三）保护现实利益与防范潜在利益风险的权衡

东道国规制措施的精巧化和投资者投资结构的复杂化，为仲裁庭有效平衡双方利益增添了潜在风险。规制措施的精巧化体现在，东道国已深谙相关规则，正因为规制措施与间接征收难以区分，故不乏有东道国通常或试图用合法规制措施的外衣掩盖其间接征收事实，以此避免承担补偿责任。直接征收已很少在国际投资领域内发生[7]103这一现状，足以佐证东道国精巧化设计其规制措施的真实意图①实践中，这一严厉且公开的征收方式不仅容易被仲裁庭判定，而且会带来负面舆论，影响国家吸引外资。。此外，据联合国贸易暨发展会议（UNCTAD）发布的《2021 年投资政策监控》报告显示，2020 年5月至12 月，52 个国家和欧盟采取了96 项投资政策审查措施，其中有近一半的措施引入了新的法规或投资限制②几乎所有新的投资法规或限制都涉及国家安全问题，因为更多国家担心国内核心资产和技术被收购或成为国家敌对的牺牲品。，这一占比创下自2003 年至今的最高纪录[8]。在各国纷纷加强投资规制的大趋势下，合法性规制措施日益增多，仲裁庭区分间接征收措施和规制措施会面临更多障碍。

投资者投资结构的复杂化，应引起仲裁庭对投资者可能借助间接征收理由而滥诉的关注。投资者投资结构的复杂化不仅表现为投资内容的多样化，也表现为无形资产在资产总额中的占比增长。无形资产对东道国规制措施的敏感性特征，易使仲裁庭错估投资者所遭受的财产损失额度，进而判定间接征收措施的成立。仲裁庭对投资者和东道国现实利益的保护，离不开对双方权利滥用的警惕和防范，这种干扰平衡的潜在风险不应被忽略。

（四）机制利益与争端当事人利益的权衡

相较前三个方面的冲突性利益权衡，仲裁机制利益与争端当事人仲裁利益在间接征收判定问题上具有一致性。投资仲裁庭在平衡视角下的利益关切除聚焦投资者与东道国对利益平衡的影响外，也有自己的“私心”——在实践中总结投资仲裁机制存在的利益平衡影响因素并妥善处理。

间接征收相关的仲裁裁决确实存在学术系统化无法减少的结构上的不确定性，而这种不确定性是由仲裁庭在全球法律格局中的地位所决定的[9]。延续了商事仲裁特质的投资仲裁庭需要作出中立化的裁决来回应正当性质疑，从而维持其机制公信力。仲裁机制公信力维持的理想状态是受到投资者和东道国的双重认可，而获取双重认可的最有效途径，无疑是作出利益平衡的裁决。

二、利益平衡视角下仲裁庭间接征收的判定依据

仲裁庭的主要判定依据是条约，其中最重要的莫过于各缔约国之间所签订的国际投资协定[10]77。就间接征收而言，国际投资协定中的相关条款及具体规定是仲裁庭作出判定的基础性依据。其中，间接征收的定义是进行国际投资仲裁的门槛。令人遗憾的是，现有国际投资协定尚未对间接征收下一个明确的定义。从利益平衡视角来看，仲裁庭对东道国争议措施的判定难以实现利益平衡的重要原因在于，国际投资协定中间接征收及相关条款的设置宽泛化，仲裁庭缺乏用于区分间接征收措施和规制措施的准确的判定依据。相关国际投资协定对仲裁庭准确判定间接征收的依据价值，取决于其规范间接征收的具体条款表述。现有投资协定对间接征收的不同表述方式皆有不足。

（一）使用“相当于征收”术语的参照性表述

在传统国际投资协定中，间接征收并非是通过单独设立的条款而受到规范，只是在征收条款中被概括性地提及。对此，大多数征收条款表述都使用了“相当于”“等同于”等术语，对间接征收的最终判定需要以直接征收或其他类似行为为参照。《能源宪章条约》（ECT）将其表述为“与国有化或征收相当”。《美墨加协定》（USMCA）和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）对此也采用了与之极为相似的术语——“等同于征收和实行国有化（征收）的措施”。

在这一表述语境下，仲裁庭若以此类条款作为间接征收的判定依据，其最终判定需要分两个阶段：第一阶段是对“直接征收”和“国有化”等措施的性质、效果等有充足性认识；第二阶段是在前者基础上进一步评估东道国争议措施与该参照措施的相当性。实践表明，直接征收和国有化已经容易被仲裁庭识别[11]，难点在于相当性的评估应当考虑哪些具体因素①例如，东道国措施的性质、东道国措施对投资者财产权的影响程度。。显然，对间接征收进行参照性表述的投资协定并未对这些识别因素予以提示。

（二）对间接征收行为表征的阐释性表述

国际投资协定对间接征收行为表征的阐释性表述，根本意图是通过明晰且相对固定的行为表征对间接征收进行范围的限定。其中，较为典型的是“剥夺”类表征。以欧盟—加拿大《综合性经济贸易协议》（CETA）为例，其征收条款要求间接征收会使投资者的根本性财产权利被“实质性地剥夺”。

这种阐释性表述在仲裁判定中存在的主要问题是，所谓的“财产权利被剥夺”应适用何种考量标准。除投资者在一定期间内不能具体地行使某一项财产权利外，是否还包括投资者丧失对其财产的根本性权利进行有效控制的权利？同时，投资者财产权利被剥夺的“实质性”程度又该按照何种标准予以衡量？国际投资协定采用了阐释性表述，但并未明确这些问题的答案。

（三）间接征收要素的列举式表述

晚近以来的国际投资协定开始尝试为征收条款添加解释性附件②这种解释性附件的实践首次出现在2004 年发布的美国和加拿大双边投资协定范本中。，通过列举间接征收认定要素的方式对间接征收进行相较之前更加明确的规定[5]14，增强协定条款的指导性。《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）采用了这一表述方式，在投资章附件二中明确提出性质、经济影响、是否有违书面承诺等政府行为相关要素应被纳入判定考量[12]。

诚然，要素的列举意味着间接征收定义在投资协定条款中的进一步明确，为仲裁庭作出平衡投资者与东道国利益的间接征收判定提供了更详细且具有权威性的参考。与此同时，不容忽视的客观问题是，间接征收要素的列举无法穷尽。若仲裁庭严格参照所列要素进行判定，会使投资仲裁机制陷入僵化，无法应对日益复杂化的投资争端。相反，若仲裁庭对相关要素指引的遵循过于宽松，投资协定中列明的要素也将形同虚设。

（四）规制措施排除性表述

受越来越多东道国规制措施陷入间接征收索赔的影响，各国试图进行立法回应。为应对规制措施被仲裁庭宽泛判定构成间接征收的状况，一些投资协定进一步在征收条款中设立单独的间接征收段落，明确排除规制措施，以此适当扩展东道国规制空间。美国—加拿大双边投资协定排除了以合法公共福利为保护目标的非歧视性措施。RCEP 也沿用了这一表述，规定缔约方实施此类规制措施并不构成间接征收。结合上文可见，以RCEP 为代表的国际投资协定不再局限于单一的表述方式。

多种表述方式并存看似更能提高仲裁庭作出间接征收判定的效率，然而事实上，规制措施排除性表述并不能为仲裁庭判定间接征收提供明显的助力，这归咎于它本质上没有促进间接征收定义的精确化。此外，规制权条款在投资协定中也并不明确，甚至部分投资协定至今未设定规制权条款。根据均欠缺清晰内容的间接征收条款和规制条款认定规制措施并将其从间接征收中排除，这并不利于保证仲裁庭判定的准确性。

综上所述，尽管国际投资协定采用了不同的表述方式，其始终欠缺对间接征收的明确定义，这导致了理论上的混淆和实践上的区分困难。此外，国际投资协定中也存在对合法规制措施的默许[13]。其通常会在征收条款中规定，缔约国不得采取间接征收措施，除非所采取的措施为合法标准，即为了公共利益、不具有歧视性和对受影响的投资者进行补偿（某些投资协定要求该措施按照正常程序作出）。这一条款设置使得征收条款存在先天性的间接征收判定冲突，同样激化了如何区分间接征收与规制措施的争议。部分观点提出，判定一项措施是否构成间接征收的依据必须要在合法性标准的范围之外寻找。正是因为东道国所采取的规制措施符合公共利益，所以规制措施始终在合法性标准范围之内，不能构成间接征收。

国际投资协定中明确间接征收定义的空白和冲突性条款设置的存在，共同造成了间接征收条款内容的模糊和不确定。准确判定依据的缺位，为仲裁庭自由裁量权的行使提供了更加无限制的空间。仲裁庭对间接征收的判定在近乎绝对的规制真空中运作[9]。相应地，仲裁庭也会面临更大的利益平衡压力。

三、利益平衡视角下仲裁庭间接征收的判定标准

如上所述，间接征收定义的缺乏为仲裁庭在判定间接征收过程中的自由裁量打开了大门。仲裁庭对间接征收的判定具有投资者保护倾向性，除了间接征收定义的宽泛，最主要且直接的原因在于间接征收判定标准的扩大化[2]。比较分析判定间接征收的标准差异并择优遵循，是仲裁庭可以作出有效平衡投资者与东道国之间利益的间接征收判定的核心所在。

（一）传统判定标准的缺陷

国际投资仲裁中，仲裁庭享有的自由裁量权允许其有选择地采用不同的间接征收判定标准。三大传统判定标准率先进入其选择视野。

1.唯一效果标准（sole effect test）

此标准主张的考量要素纯粹且绝对——只看效果。Adel 诉阿曼苏丹案中，仲裁庭以东道国终止租赁协议的行动不会影响到投资者的采矿权（因为该协议终止时，相关财产权已经不复存在）为由，支持了东道国的“不可赔偿的规制”主张[14]。根据这一标准，仲裁庭考量东道国争议措施的要素有且唯一，即该措施施行后所造成的影响，而无论该影响是对投资还是投资者。换言之，这一判定标准间接要求东道国的规制措施不能对外国投资者造成显著影响，否则就会构成间接征收①并非所有规制措施都构成间接征收，但这取决于其效果而非目的。。利益平衡视角下，其弊端也非常明显，过度看重外国投资者在东道国投资活动的稳定，东道国的规制措施影响必须绕开投资者。一方面，东道国难以对损害其公共利益的投资行为进行规制（因为这势必会造成影响），这令规制措施“阻止外国投资者通过损害东道国公共利益的方式致富”的效用被迫失效；另一方面，即便规制措施造成的影响对投资者而言只属于正常商业风险，东道国也有义务代为承受。在这一标准的指引下，仲裁庭极其容易作出具有投资者保护倾向的判定。

2.唯一目的标准（sole purpose test）

此标准只关注措施的目的，不论效果。在瑞安等诉波兰案中，仲裁庭认为即使是实质性影响，也不构成间接征收[15]。与唯一效果标准相左的是，仲裁庭在其指引下作出的间接征收判定会转而偏向保护东道国，因为东道国只需要承担很低的证明义务。只要东道国可以证明其措施具有公共目的，就可以摆脱间接征收嫌疑。前已提及，平衡视角下仲裁庭判定间接征收需要在现实利益保护和潜在利益风险防范之间予以权衡。若东道国规制措施对投资者的影响脱离限度约束，规制的土壤就容易滋生权利的滥用。唯一目的标准下，公共目的是一项绝对的权利抗辩，并没有为投资者保留权利救济的空间。

3.效果和目的双重标准（effect and purpose test）

双重标准一并关注东道国措施的目的和效果，承认目的和效果都可以为规制行为的司法性提供依据[16]。这一判定标准本身就包含对投资者与东道国利益的平衡考量，在一定程度上与仲裁庭的利益平衡立场相契合。问题在于，仲裁庭如何在实践中兼顾且妥善处理目的和效果的关系。理想化的处理应该是效果要素和目的要素也均衡化考量，但这在客观上根本难以量化。

（二）实践中仲裁庭使用的判定标准

UNCTAD 在最新发布的《国际投资协定改革问题说明》中指出，2019 年被审查的投资仲裁案件中援引的国际投资协定没有包括对间接征收含义的澄清和额外指导，仲裁庭是从先前决定和一般国际法中推导出的相关的法律标准[17]。鉴于仲裁庭判定标准存在一定的推演性，考察涉及间接征收争议的仲裁案例是不可或缺的。仲裁庭判定间接征收所遵循的标准除了沿用前述传统判定标准外，还在该标准的基础上扩展出了新的判定要素。

1.措施对投资的实质性影响

诸多仲裁庭在判定间接征收时采用了这一标准，但仲裁庭认为措施对投资应具有实质性的影响，即在效果上相当于征收或者资产被大量的剥夺。Bay War.e.诉西班牙案的仲裁庭指出，无论直接还是间接征收，东道国措施的影响不仅限于涉嫌影响投资者的财产权，还应在客观上存在对财产的大量剥夺[18]。中东水泥运输和装卸有限公司诉阿拉伯埃及案的裁决也清楚说明了这一点。该仲裁庭认为，东道国的第195 号法令至少剥夺了投资者根据许可所享有的4 个月的权利，尽管投资者的权利外观完好，但实际上已丧失对投资的使用和收益，该措施应构成间接征收[19]。由此可见，投资者权利外观完好之类似证据不再能够单独否定间接征收的成立。

在Koch Minerals Sàrl 等诉委内瑞拉玻利瓦尔案中，仲裁庭进一步提出，仲裁庭的职能不是对东道国争议措施的设计或存在进行猜测，除非东道国执行这些措施实际上侵犯投资者在投资协定下的权利[20]。这表明，仲裁庭判定间接征收必须依据客观影响而非主观臆断。

2.措施影响的持续时间

也有仲裁庭将这一标准解释为“措施的不可逆性”，它关注的不是措施本身的持续时间，而是对投资的影响的持续时间。仲裁庭采纳这一判定标准主要考虑到间接征收中特殊的一种类型——渐进式征收①它称为“蚕食性征收”或“逐渐征收”。的判定。在西门子公司诉阿根廷案中，仲裁庭对此进行了阐释：渐进式征收是指一种累积侵蚀，最终会产生征收的效果。如果该过程在到达临界点之前停止，则不会发生征收。仲裁庭认为本案的争议措施是一项永久性措施，其效果是终止合同。长期以来的判例显示，征收并不仅限于有形财产，因此合同权利可构成征收的对象，故该措施可被视为间接征收措施[21]。S.D.Myers,Inc.诉加拿大案的仲裁庭也认为，东道国的临时指令和最终指令只在短期内阻碍投资者的计划，加拿大没有从该措施中获利，所以东道国的指令措施不构成间接征收[22]。

3.措施使投资者丧失合理期待

实践中，不乏东道国通过对财产所有权进行无直接影响的间接征收损害投资者的利润预期。仲裁庭适用这一标准时更为关注投资者在确定其投资时对利润和控制权的期待[23]。若要根据这一标准作出间接征收判定，仲裁庭需要考虑投资者是否可以合理地预测国家行为。换言之，投资者在决定在一个国家投资前应进行包括间接征收在内的充分的风险预估，仲裁庭通常认为投资者应当承担相关的正常风险。在2019 年审理的仲裁案件中，Lao Holdings 诉老挝案的仲裁庭采用了这一标准，认为投资者在东道国开展投资活动期间并未表明其有权或合法期望进一步续签，东道国在过去多次续签后拒绝续签经营博彩俱乐部许可证的行为没有使其丧失合理期待，故否定该措施构成间接征收[24]。

上述判定标准的应用状况，反映出仲裁庭对间接征收判定标准的多样化发展趋势。这在一定程度上有益于弥补传统判定标准的缺陷，让仲裁庭对东道国争议措施进行多重因素的灵活考量，从而作出有利于平衡双方利益的判定。但应注意，实践中仲裁庭对于判定标准的选用始终是摇摆不定的。仲裁庭往往根据自身的喜好去适用“效果标准”或“目的标准”，这种判定标准选用的不确定性就决定了东道国在间接征收抗辩上缺乏可预测性，加重了东道国在仲裁中进行有效抗辩的负担。

四、促进利益平衡的仲裁庭间接征收的判定方法

如前所述，间接征收在判定依据和判定标准两方面都存在明显的不确定性。在国际投资法体系内开展相关的条约变革予以改善是一个长期的过程。对于尽快实现仲裁判定结果利益平衡化的目标而言，仅条约变革是远远不够的，仲裁庭也应在争端解决方面同步进行积极探索。就间接征收而言，仲裁庭若要作出利益平衡的间接征收判定，目前较为可行的方案是从判定方法着手，作出最大程度上利益平衡化的尝试。

（一）构建针对判定标准的比例分析指引

平衡利益目标首先要求仲裁庭适用的判定方法应和判定标准具有相当性[13]。鉴于此，仲裁庭有试图援引比例原则构建标准分析指引。该指引的独特之处在于主张对间接征收相关的判定标准进行按步骤分析，从而减少因判定标准的不确定性引发的片面判定。

仲裁庭按照比例原则指引对判定标准的分析审查包含三个步骤①援引比例原则进行分析的具体步骤不全然一致，有些仲裁庭还会对措施的合法目的进行分析。：一是对措施的适当性分析，即审查争议措施的实施是否可以满足东道国决定实施该措施的公共利益保护意图（或者最起码对东道国的公共利益产生一定益处）；二是对措施的必要性分析，即在足以保护东道国公共利益的前提下，审查争议措施是否可以通过对投资者影响较小的方式实现；三是严格比例原则分析，它要求东道国在多种相似规制措施待选的情况下，应优先选择对投资者影响最小的措施。争议措施对东道国的公共利益价值应当和措施影响的严重程度成正比。在这一分析步骤中，仲裁庭需要对双方利益进行更加审慎的权衡。换言之，间接征收和规制措施的界限是东道国争议措施造成负面影响的严重程度。

运用比例原则对判定标准进行分析，这一判定方法的价值在于为仲裁庭的间接征收判定提供了一个更加透明的分析结构[25]，将利益平衡的分析思路融入其中，无论仲裁庭选择何种判定标准，都不会忽视对双方利益的权衡考量。

（二）在标准分析中纳入遵从理念

所谓遵从理念，是指仲裁庭在依照某一标准判定间接征收时，可以适当地听取或遵从东道国对争议措施的意见。仲裁庭此种尝试最初应用于审查东道国的规制权。鉴于利益平衡视角下仲裁庭判定间接征收的难点就在于区分间接征收和规制措施，所以仲裁庭也可以尝试将遵从理念嫁接到间接征收的判定中来。

应该强调的是，遵从理念在判定标准分析中并非是贯穿全程的，其只应在必要时，即判定标准中出现政策、文化、环境等包含较高专业性、技术性要素，才得以受到仲裁庭的遵从。这种“必要时”限制，主要是在保障仲裁庭独立性的同时，将东道国的合理的专业意见用于弥补相关仲裁员公法知识的欠缺，从而矫正仲裁员因疏于了解措施实施的关键要素而作出明显保护投资者利益的判定乱象。

（三）遵循逐案分析的判定原则

尽管截至目前，投资仲裁庭对间接征收所做的判定仍然难以脱离对先前判定思路的推导和借鉴，但是几乎所有对间接征收的判定分析都始于不可能找到一个具有通用性的判定模板。逐案分析的判定原则旨在提示仲裁庭在判定间接征收时，不可机械地全然依赖判例，否则仲裁庭难免主观性地刻意寻找与判例相似的合格判定要素。能够体现利益平衡的间接征收判定，必然需要仲裁庭对争议措施的所有利益关联因素进行尽可能客观全面的考量。决定仲裁庭间接征收判定是否兼顾利益平衡的关键，往往不是措施关联因素之间的共性，而是其个性。所以，仲裁庭遵循逐案分析判定原则的关键也在于发现影响判定结果的决定性要素。

实践中，上述判定方法都或多或少面临一个相同的质疑，即会不会无限放大仲裁庭的自由裁量权[26]。这种质疑是合理的，但是本文认为没有必要过分纠结。前已提及，仲裁庭解决投资争端的同时应对利益平衡予以格外关注，对利益平衡格外关注本身其实也是仲裁庭自由裁量选择的结果。仲裁中利益平衡追求的实质在于仲裁庭灵活地作出恰当的判定，而不是过度限制机制的灵活性。

五、结语

引发国际投资争端的原因，归根结底在于投资者与东道国之间产生了不易调和的利益冲突。间接征收相关投资争端的出现迫使仲裁庭对争议措施进行是否构成间接征收的判定。

在利益平衡视角下，仲裁庭的判定难点之一在于如何有效区分规制措施和间接征收措施。其判定关乎对投资者与东道国之间纯粹经济利益的归属、私人权益与国家主权权益保护等不同维度的利益权衡，其判定结果也会影响仲裁庭对投资者其他相关诉求的态度。具体来看，仲裁庭判定间接征收的依据和标准都存在以下诸多问题。

依据方面，国际投资协定对间接征收及相关条款的设置宽泛，仲裁庭欠缺作出中立性判定的基础。“相当于征收”等参照性表述、间接征收行为表征的阐释性表述过于模糊，尽管间接征收要素的列举式表述、规制措施排除式表述有所改进，但始终缺乏一个明确的间接征收定义。

标准方面，传统的间接征收判定标准不具备利益平衡考量的可行性。实践中仲裁庭在传统标准的基础上扩展出了措施对投资的实质性影响、措施影响的持续时间和措施使投资者丧失合理期待等新的判定要素，有益于弥补传统判定标准的缺陷。但仲裁庭对判定标准选用仍表现出明显的不确定性。

鉴于判定依据和判定标准短期内难以有较大调整，目前较为理想的改善路径是优化仲裁庭的判定方法。一是构建针对判定标准的比例分析指引，督促仲裁庭关注东道国措施影响与公共收益的平衡；二是在标准分析中纳入遵从理念，适度遵从专业化的利益因素；三是遵循逐案分析的判定原则，发挥仲裁机制灵活性对利益平衡考量的促进作用。