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论全链条体系化的海外知识产权纠纷防范应对机制之构建

2022-03-16董新凯

科技管理研究 2022年11期
关键词:纠纷知识产权企业

董新凯

(南京理工大学,江苏南京 210094)

1 研究背景

当前,世界正面临着百年未有之大变局,国际经济贸易的复杂性不断加剧,我国企业面临的海外知识产权风险愈发严重,被控侵犯知识产权的风险、自身知识产权受到侵害的风险、遭遇知识产权壁垒的风险、企业并购中的知识产权风险、知识产权交易和合同风险、知识产权推广运用遭受阻挠的风险时有发生[1]。仅美国337 调查,就有40%至60%的案件指向我国企业。为了更好地开展海外知识产权纠纷防范与应对工作,2019 年7 月,国家海外知识产权纠纷应对指导中心正式成立。海外知识产权纠纷防范与应对关系到我国对外经济贸易与合作的健康发展,是我国强化知识产权保护的重要内容,受到党和国家的高度重视。习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时讲话强调,“要形成高效的国际知识产权风险预警和应急机制,建设知识产权涉外风险防控体系”[2]。中共中央办公厅和国务院办公厅发布的《关于强化知识产权保护的意见》要求完善海外知识产权纠纷预警防范机制。但笔者所在课题组对江苏300 家外向型企业调查的情况看,我国企业在防范应对海外知识产权纠纷方面存在着较多的问题,防范应对机制不够健全,防范应对措施不够合理,防范应对效果不够理想。调研表明,25%的被调研企业没有制定任何知识产权管理制度,有负责海外知识产权管理人员的企业仅有占比38%,54%的企业从未组织或参加过有关海外知识产权培训,54%的企业未进行任何的海外知识产权布局,57%的企业对海外知识产权维权方式及路径仅了解甚少,仅有8%的企业曾经处理过海外知识产权纠纷,维权成本高是企业海外知识产权纠纷应对过程中普遍面临的痛点,绝大部分企业未将知识产权风险控制融入企业海外经营活动之中。如何构建科学的海外知识产权纠纷防范应对机制,在我国正在构建国内国际双循环格局的时代背景下已经显得尤为重要,也是推动我国企业在复杂国际环境下更好地“走出去”的重要保障。

2 海外知识产权纠纷防范应对机制构建的基本原则

没有清晰的思路,就难以构建切实有效的海外知识产权纠纷防范应对机制,这一机制的谋划和设计,应当遵循以下几个基本原则。

2.1 调动多种力量原则

我国正在构建知识产权保护大格局,需要多方力量的共同参与[3]。海外知识产权纠纷涉及的因素较复杂,原因多样,仅仅依靠一两种力量很难对这类纠纷作出准确判断并进行有效预防或者处理。任何类型知识产权纠纷的防范和应对,都需要多种技能的运用、多种方法的运用、多种资源的运用,单一力量一般难以较好地满足这些需求。因此,海外知识产权纠纷防范应对机制的设计应当着力调动多方面的力量,特别是将企业自身、政府部门、行业组织、专业机构、同行企业的相关资源有机整合起来,发挥各自作用,并且形成一种合力。促进高水平对外开放目标的实现,需要凝聚知识产权保护更大合力[4]。完美的海外知识产权纠纷防范应对机制应当达到政府引导、企业主力、行业联动、社会协同的理想状态。

2.2 内外有机结合原则

理想的海外知识产权纠纷防范应对机制的设计,应当实现两种内外结合:一是海内外的结合。企业在国内有很多资源,且对于国内的资源也比较熟悉,自然要将国内资源有效利用起来去应对境外的知识产权纠纷。但是,毕竟纠纷发生于海外,因此海外力量的调动有时更有利于纠纷的处理,国内外力量的有机结合往往能够取得更好效果。二是企业内外的结合。对于特定企业来说,解决其所面临的海外知识产权纠纷,首先是要用好自身拥有对资源。但是,除了极个别实力非常强大的企业外,很少有企业能够单凭一己之力可以成功应以海外知识产权纠纷,而是要尽可能争取更多外部力量的支持。海外知识产权纠纷防范应对机制应当将企业内在防范体系和企业外部防范体系有机融合在一起。

2.3 注重综合效果原则

科学的海外知识产权防范应对机制应当能够实现以较少的资源消耗获得较好的效果,特别是避免多种资源的重复消耗。这里的效果有两种,一是企业自身利益的增减,二是影响我国国家和行业利益的情况。海外知识产权纠纷的防范应对不仅要实现企业的利益不受损害的结果,还不能使国家利益和行业利益受到不利的影响。正因如此,对于海外知识产权风险的防范和应对,不能仅仅看成是涉案企业的事情,国家和行业也应当给予必要支持。

2.4 全链条一体化原则

海外知识产权纠纷的防范应对是一个系统工作,需要通盘考量,海外知识产权防范应对机制应当符合风险和纠纷全链条管理的要求,不仅要加强相关各个环节和各个步骤与知识产权风险和纠纷防控应对相关的工作,还要将各个环节和各个步骤的防范应对工作通盘考虑,实现各个环节和各个步骤工作的前后衔接和相互协调,使得各个环节和各个步骤的纠纷防范应对工作在事实上形成一个有机整体和运行有效的系统。

3 海外知识产权纠纷防范应对的体系构造

考虑到企业海外知识产权纠纷的复杂性及其关联因素的多样性,其防范与应对需要企业内外两方面力量和资源的协调与配合,共同发挥作用。为使我国企业更好地应对海外知识产权纠纷,应尽快健全和完善以政府为主导、以行业组织为辅助、以企业为主体的纠纷应对机制[5],该机制包含企业内外两个体系。

3.1 企业自身的防范应对体系

对于海外知识产权纠纷的防范应对,企业应当发挥主体作用[6]。企业自身要调动内部的各种力量,运用其所拥有的各种资源,在企业内部形成一种海外知识产权纠纷防范应对体系,该体系至少涉及以下四个方面的工作。

首先,防范应对海外知识产权纠纷的基础工作。海外知识产权纠纷的防范应对需要打牢四个基础:一是专门的海外知识产权战略,该战略应与企业整体的发展战略有机融合。二是专项规章制度。海外知识产权风险防控能力的强弱一定程度上依赖于企业是否具有一套科学的风险防控制度和流程,来统一、协调各相关部门与员工的行动[7]。规章制度应覆盖企业面临的主要海外知识产权纠纷点,它既可实现风险防范的长效化,也能增强全员的风险防范意识。三是稳定的知识产权专业队伍。企业的知识产权专业人员应当具有较强的外语及信息检索能力,熟悉本企业产品或服务的技术特点和品牌状况,熟悉目标市场的情况和主要竞争对手,了解目标市场的知识产权法律和相关司法与执法情况。四是协调运用多种防范机制的方案。海外知识产权纠纷防范应对的力量包括企业的自我防范体系、政府的公共防范平台、行业组织的社会防范资源和中介机构的服务力量,企业应当有一套整合运用这些防范力量的方案。

其次,海外知识产权信息搜集与运用。知悉海外知识产权的实际状况是企业防范海外知识产权纠纷的前提,加强海外知识产权信息检索与分析是知识产权纠纷防范的常规工作。企业不仅需要对目标市场国相关知识产权的法律、法规和政策等信息进行及时准确地更新,还需要对目标市场竞争对手的知识产权状况进行动态跟踪与检索分析[7]。企业应提前对出口产品进行专利检索,充分了解海外市场同业竞争者的现状,关注目标国贸易市场动态以及消费者和市场需求[8]。企业知识产权信息搜集与运用工作涉及四项内容:一是海外本行业知识产权状况的搜集与分析。包括海外目标市场的知识产权总体情况、主要的知识产权人、各类知识产权的分布情况,在目标市场主要的知识产权竞争对手和潜在的诉讼对手以及它们的知识产权状况、与本企业产品和知识产权的关联性。二是海外竞争对手知识产权行动的搜集与分析。包括海外竞争对手的知识产权管理水平及主要管理措施,其专利标准化、构建知识联盟以及知识产权许可、转让等情况,其知识产权维权行动、特点和动向。三是海外知识产权法律规则的搜集与分析。企业应当熟悉并尽快适应目标市场的知识产权法律规则,合理利用这些法律规则以规避相关知识产权纠纷。四是海外知识产权执法情况的搜集与分析。主要是海外目标市场知识产权纠纷处理的路径和相应的法律机制、知识产权行政执法机构、执法力度和动态,以及知识产权司法队伍的素质、司法保护力度、司法裁判标准及司法保护成本等情况。

海外知识产权信息搜集与运用还包括企业针对每个具体的经营活动所开展的知识产权尽职调查工作。企业每一项具体经营活动所涉及的知识产权事项都有特殊性,通过尽职调查弄清企业在海外每一个特定交易活动所涉及的知识产权事项,才能有针对性地防范该交易活动涉及的知识产权纠纷。特别是像跨国并购这样涉及面广、利益关系重大的交易,知识产权尽职调查更是一个核心事务。为了更加周密地防范交易涉及的风险,尽职调查应当尽可能覆盖相关的各种知识产权情况。以跨国并购为例,知识产权尽职调查的内容包括:并购领域技术发展状况、竞争对手知识产权状况;并购方的目标及目标公司业务模式;目标公司的知识产权资产状况;目标公司所签署的与知识产权相关的协议;目标公司在近5 年所参与的所有诉讼;当地国家关于技术出口管制的规定[9]。知识产权尽职调查可以由企业自己的人员进行,也可以由企业委托专业机构调查,特别是要发挥目标市场当地知识产权中介服务机构的作用。

再次,海外知识产权竞争力的主动提升。对大部分“走出去”企业而言,提高出口产品的自主知识产权比重可以更好地防范知识产权纠纷。创新是出口企业生存之根本,企业只有加大创新投入,加强全球专利布局并做好保护措施,才能有把握海外知识产权纠纷应对的主动权,争取更大胜诉机会[10]。原因在于:第一,更多地采用自主知识产权,产品或服务在事实上侵犯目标市场所在国企业知识产权的概率会减少。第二,有较多自主知识产权,在被控侵权时会有较强的对抗和反制能力,能使境外竞争对手有所顾忌。第三,自主知识产权能使企业增加利用当地企业知识产权的筹码,可以正当地获得当地企业的知识产权,不至于冒着侵权风险去使用这些知识产权。事实上,“走出去”并取得成功的企业基本上都是拥有自主知识产权并不断创新的企业,如海尔、华为、中兴等。而且,如果“走出去”企业拥有自主知识产权,即使遭遇知识产权纠纷,也能成功化解。在经济全球化背景下,海外知识产权布局成为企业增强国际竞争力、拓展海外市场的利器[11]。因此,企业除尽可能在海外获取更多知识产权授权外,还需要对这些知识产权进行科学布局,以便对当地竞争对手形成更大制约。科学的海外知识产权布局应符合以下要求:(1)恰当的知识产权国别布局。企业应根据其在不同国家的业务特点和竞争对手情况,就知识产权类型、知识产权数量、知识产权申请时机等作差异化的布局。(2)不同类型知识产权的合理组合。企业应根据自己使用、构筑防护体系及应对竞争对手等不同需求,谋划和申请不同层次、不同功用的知识产权,比如,构筑由核心专利、外围专利、防御专利、竞争专利构成的专利保护体系。(3)针对竞争对手薄弱环节的知识产权布局。充分研究竞争对手专利的保护漏洞,在其薄弱环节申请专利;围绕竞争对手的核心专利,从不同的实现方案、效果、应用等角度进行扩展,申请大量外围专利。(4)专利标准化的积极推进。企业应在国际技术标准的制定中争取主动,努力将自主专利技术标准化,从而提高其专利的国际地位,有效制约拥有标准必要专利的竞争对手。(5)与海外企业的专利联盟或交叉许可。企业应在境外积极参与专利联盟,以便使用更多自己需要的互补性技术,减少侵权概率,并可利用联盟力量对抗其他竞争对手。(6)应对海外知识产权纠纷的专业人才布局。企业应通过内部专业人员的储备、国内专业人才的梳理与联络、海外目标市场所在国专业人才的搜集与沟通,为应对海外知识产权纠纷准备好人力资源。

最后,解决知识产权纠纷的有效方案。面对已经发生的知识产权纠纷,企业应当及时制定并实施一套有效的解决方案,这一方案应当包括以下内容:(1)对知识产权纠纷的精准分析。主要是分析知识产权纠纷的性质及其成因、对方当事人的情况及其真实意图。(2)知识产权纠纷解决方式的选择。这种解决方式的选择要区别企业作为原告和企业作为被告两种情况,前者需从多种纠纷解决渠道中选择最有利于企业的渠道,后者主要是研判是否要与对方进行和解以及如何达成和解的目标。(3)组建精干的解决纠纷的团队。这一团队至少应当具有精通法律和熟悉涉案知识产权相关技术知识的两方面的专业人员,团队人员应当具有较强的外语能力,最好有海外相关国家的专业律师参与。(4)案件证据搜集与运用机制。从各种途径搜集有利于企业的证据,特别是企业要具有严格依据海外相关国家法律规则搜集支持自身主张证据的能力。另外,在美国337 调查等案件中,中国企业如果不应诉,将会直接被判败诉,从而被认定侵权成立[12],因此,作为被调查方的中国企业必须要重视执法机关的调查,在维护自身利益前提下积极做好调查的配合工作。(5)外围良好环境的创造。中国企业对于涉外知识产权纠纷的解决,在很多情况下不应囿于案件本身,而是要尽可能在案件之外找寻对企业有利的因素或者渠道,并加以利用。比如,华为公司面对IDC 在美国的专利侵权指控,通过推动我国反垄断执法机关对IDC 的行为进行垄断调查的方式化解在美国的专利侵权诉讼。(6)纠纷应对所需要物质技术条件的创造。海外知识产权纠纷需要较高的物质技术条件,企业应当尽可能予以保障,特别是诉讼费用或者律师费用、相关知识产权数据库或者信息检索条件等。

3.2 企业外部的防范应对支持体系

由于海外知识产权纠纷的复杂性、影响大、难度高等特点,单个企业往往无法有效防范或者应对,需要在企业之外构建强大的支持体系。习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时强调,要形成高效的国际知识产权风险预警和应急机制,建设知识产权涉外风险防控体系。[2]这种体系实质上更多的是指对于企业防范应对涉外知识产权纠纷的支持体系,尤其是以下四个方面的支持。

其一,政府部门的支持。政府部门在企业海外知识产权纠纷防范和应对方面具有很多优势和条件,能够为企业提供较多的帮助和支持。韩国政府在知识产权方面提出的六大战略措施之一就是加大对韩国企业的知识产权保护力度,通过建立知识产权纠纷应对机制加强对海外投资企业的知识产权支援服务[13]。借鉴一些发达国家的做法,并与企业的实际需求相响应,我国需要构建政府主导的知识产权海外维权援助体系,由国家知识产权主管部门牵头,整合多方面的资源,明确各政府部门的定位,发挥行业协会的能动性;与此同时,还应当在主要贸易伙伴国内建立援助机构的海外分支机构,对本国企业分类指导与差异化施策,并探索建立知识产权保险和互保基金[14]。

基于企业的需求,政府的主要支持路径可以概括为以下八个方面:(1)应对激励。针对实践中一些企业放弃应对海外知识产权纠纷的状况,需要政府部门采取一些措施调动企业应对境外纠纷的积极性。(2)知识提供。本研究的实际调研情况看,企业对于政府提供境外相关知识或者信息的需求较为强烈,且知识需求的内容也是多方面的。如61%被调查企业希望政府提供涉外知识产权纠纷的维权指引信息,69%被调查企业希望政府提供行业技术全球发展态势的专利分析信息,63%被调查企业希望政府提供国外知识产权法律动向信息,69%被调查企业希望政府提供涉外知识产权案件信息。(3)信息平台构建。本研究的调研结果显示,67%被调查企业希望政府提供应诉律师、技术专家等服务对象的对接信息,这实际上只是企业在应对海外知识产权纠纷方面对政府在信息对接方面提供的支持之一。有很多企业希望借助政府在构建知识产权公共信息服务平台方面的成功经验,打造为企业应对海外知识产权纠纷提供相关公共信息或者共性信息的平台。(4)业务指导。企业对政府在应对海外知识产权纠纷方面的业务指导的需求强烈且内容多样,本研究的调研结果显示,50%被调查企业希望政府部门发布案件所在国知识产权维权援助的专项指引,51%被调查企业希望政府部门及时发布海外知识产权预警信息,还有66%被调查企业希望政府部门能够在海外纠纷发生后提供及时、专业的应对指导;另外,针对美国337 调查,78%被调查企业急需政府提供应诉、维权相关方法、流程、策略等信息支持。(5)资金扶持。本研究的调研结果显示,被调查企业对于政府部门解决海外知识产权纠纷应对所需的经费具有较大期望,近50%的被调查企业希望政府能够提供海外维权费用补助。也有不少企业期望政府部门能够通过多种途径帮助企业解决海外知识产权纠纷应对的经费压力,为资助企业开展海外知识产权预警和应急救助,政府应设立企业海外知识产权维权援助专项资金[15]。(6)人才培养。政府应当为我国企业培养和输送海外知识产权保护专业人才,提高企业维权能力[6]。本研究的调研结果显示,79%被调查企业需要政府部门提供相关知识培训,并且就培训课程提出了自身需求,54%被调查企业需要培训“一带一路”及主要贸易国知识产权法律制度、保护情况和执法体系等知识,66%的被调查企业需要培训海外知识产权纠纷应对策略,65%被调查企业需要培训海外知识产权风险防控知识,51%被调查企业需要培训企业海外知识产权风险预警与分析技能,58%被调查企业希望培训海外知识产权布局知识和技能,还有部分企业希望培训海外知识产权尽职调查方法、“走出去”企业海外知识产权战略制定、知识产权海关保护、国际展会知识产权保护方法与策略等知识或者技能。(7)知识产权评议。部分被调查企业希望政府部门加大对企业海外重要经营活动或者投资行为的知识产权评议,以减少这些生产经营或者投资行动的知识产权风险。(8)政府行动。对境外政府的行动造成企业知识产权权益受到损害的,我国企业希望政府能够发挥相应作用,遏制外国政府的不当行为。中国是世界贸易组织成员国,应充分利用世贸组织框架下争端解决机制来解决贸易争端[12]。

其二,行业组织的支持。行业组织作为企业实行自治和互助的集体组织,可以在企业应对海外知识产权风险与纠纷方面发挥较大作用,企业也期望它们能够提供必要支持。行业协会应在经济发展趋势和特色经济基础上建立一种完善的海外知识产权援助机制,帮助企业解决海外知识产权纠纷中遇到的各种问题[16]。行业协会的支持应当着眼于四个方面。(1)协同应对。中国企业在面临海外知识产权纠纷时,“合纵连横”策略的一个非常重要的途径就是依托企业所在的行业协会,通过行业协会的支持,提升应对知识产权纠纷的能力[17]。比如,本研究的调研结果显示,78%的被调查期望在企业遭遇美国337 调查时行业协会以及行业内企业能够在应诉方面积极进行协调。企业需要行业组织发挥组织和协调作用,联合同行业相关企业共同应对海外知识产权纠纷,特别是将遭受共同困境的企业联合起来应对境外企业指控或者执法部门的调查。面对海外跨国公司的无理挤压,企业也期望行业组织能够联合企业协同应对境外企业在知识产权方面的不正当竞争或垄断行为。(2)信息提供。企业需要行业协会针对海外知识产权纠纷提供风险提示与预警服务,主要是定期发布海外知识产权纠纷提示及相关重要信息,单独或与政府部门一起编制地区或国别知识产权指南,及时收集并向企业反馈有关美国337 调查等海外行政执法的进展情况。行业协会也可以在境外同行业知识产权状况、特定企业的竞争对手情况等方面为企业提供较多帮助。(3)合作基金。海外请律师费用高,知识产权官司时间通常又很长,企业应对海外知识产权纠纷成本很高,因此有些企业遇到纠纷后便望而却步,放弃维护自身权益[18]。面对应对海外知识产权纠纷的巨大经费压力,中小企业特别期望行业协会能够发动企业设立专项互助基金,为遭遇纠纷特别是遭受海外侵权指控的企业提供一定的资金支持。(4)沟通协调。由于行业组织具有广泛代表性和较大影响力,企业期望行业组织能够在“走出去”企业之间进行必要的信息沟通、经验交流或组织海外知识产权纠纷研讨,帮助企业进行海外市场调研,代表企业就相关政策措施向我国政府提出建议,代表企业与海外执法部门沟通与协调,为企业的海外知识产权事务提供指导。

其三,服务机构的支持。律师事务所、知识产权中介服务机构等专业服务机构因具有较强的专业性,能够为企业应对海外知识产权纠纷提供较多帮助。在海外应对知识产权纠纷,特别需要获得当地专业服务机构的支持[18]。从相关调查情况看,企业希望专业服务机构提供的支持主要有两方面:(1)尽职调查。专业服务机构可以利用其专业技能、丰富经验以及广泛的人脉资源为企业就特定海外生产经营活动涉及的知识产权相关事务进行详尽周到的调查和分析。(2)专业支持。相关专业服务机构可以基于企业需要提供多方面的专业支持,如帮助企业进行海外知识产权战略策划,协助企业进行海外知识产权布局,利用自身的检索分析能力为企业进行海外知识产权纠纷分析和预警,直接协助企业应对海外知识产权法律纠纷。

其四,同行企业的支持。在海外从事生产经营活动的同行企业常常会面临同样的知识产权风险,在很多方面会有共同的利益需求,它们需要相互协助。企业相互间的支持有三种形式:(1)互通有无。企业对于自己所掌握的海外相关产业的知识产权状况、主要海外竞争对手的知识产权状况、海外相关国家知识产权法律制度和执法政策等情况根据其他企业的要求相互提供。(2)信息通报。任何企业在境外遭受知识产权侵权指控或者其知识产权遭受当地企业侵害时,其他企业也很可能遭受同样问题,企业应当及时将自身遭遇的问题通知其他在海外从事同类生产经营活动的企业或者同行业企业,以便其他企业能够尽早作出相应准备。(3)知识产权保护联盟。由于单个企业的力量往往是有限的,很难独自应付海外知识产权纠纷。企业联合行动被实践证明是行之有效的策略[19],我国“走出去”企业需要相互之间构建海外知识产权联盟,其重要价值在于:从整体上增强企业应对海外知识产权侵权指控和保护自身知识产权的能力;提高企业应对海外知识产权纠纷的信心,减少消极敷衍现象;使海外涉案企业在知识产权案件解决后能够保持竞争能力,减少“走出去”企业打赢官司却拖垮企业的情形。企业的海外知识产权联盟可以采取同一个行业“走出去”的企业进行联合、同一个地区“走出去”的企业进行联合、在同一个目标国从事生产经营活动的“走出去”企业进行联合等三种形式。这种联盟可以单纯在企业之间形成,也可以由企业、行业组织、中介服务机构等多种性质的主体联合组建。

4 海外知识产权纠纷防范应对的操作链条

海外知识产权纠纷防范应对机制在实质上是该类纠纷管理相关各要素之间的结构关系和运行方式。由于海外知识产权纠纷的防范应对是一个系统化、持续性的工作,这一机制的内在构造可以划分为前后相连、互动有序的五个环节或者步骤,并形成一个内在统一、外在关联的体系。

4.1 海外知识产权纠纷的宣传教育

选择依赖于偏好,而偏好来自于行动主体(无论个体还是群体)对世界的认知[20]。无论是海外知识产权纠纷的预防,还是海外知识产权纠纷的应对,其前提是相关主体对于这种纠纷有一个清晰的认识,这种清晰认识的形成依赖于对于海外知识产权纠纷的系统宣传教育。

首先,宣传教育的内容。为了使企业和相关主体对于海外知识产权纠纷有一个清晰认识,宣传教育的内容必须精准,并力求全面。一般而论,针对海外知识产权纠纷进行的宣传教育,其着力点有三个方面:一是海外知识产权纠纷基本知识,如海外知识产权纠纷的界定和主要特点、海外知识产权纠纷的主要类型等。二是海外知识产权纠纷的主要影响因素,也就是导致这种纠纷的主要原因及影响这种纠纷发展的相关情况。三是海外知识产权纠纷产生和发展状况,特别是海外知识产权纠纷涉及的国家或者区域、在不同区域或者不同国家的主要表现、海外知识产权纠纷的整体发展趋势或者规律等。

其次,宣传教育的主体。基于提高宣传教育效果和扩大宣传教育对象的考虑,海外知识产权纠纷宣传教育的主体应当尽可能多元化,但相互之间应当有一定的分工和各自的侧重点。(1)企业是海外知识产权纠纷宣传教育的基本力量,其宣传教育对象主要是企业内部相关人员,特别是与涉外生产经营或者对外投资贸易相关的经贸人员、管理人员、法务人员和技术人员,主要是结合本企业的对外业务进行宣传。(2)政府部门、尤其是知识产权主管部门应当在海外知识产权纠纷宣传教育方面发挥重要作用,其宣传教育应当面向广大企业及其相关专业人员,特别是面向外向型特点较为突出的企业,且宣传教育的内容要力求全面。当然,政府部门也可以针对特定类型或者特定时期的海外知识产权纠纷进行专项宣传教育。(3)行业组织应当在海外知识产权纠纷的宣传教育方面发挥补充作用,其宣传教育对象主要是本行业的企业,特别是本行业协会的成员企业。(4)知识产权服务机构可以在海外知识产权纠纷的宣传教育方面发挥辅助作用,主要是结合其提供的专业服务开展一些有针对性的宣传教育,特别是海外知识产权纠纷所涉及的专业知识的宣传教育。

再次,宣传教育的方法。在构建国内国际双循环格局的时代背景下,为了更好地促进我国企业走出去和增强境外市场竞争力,海外知识产权纠纷的宣传教育应当常态化,并且要有效运用各种宣传教育方法,以便增强宣传教育的全面性、持续性和实效性。可以采用的宣传教育方法包括:(1)专题讲座或者培训,可以由政府部门举办,也可以由行业组织举办,或者由企业自己举办,还可以由专业服务机构举办。(2)宣传手册的编撰和发放,政府部门、行业组织、企业自身和专业服务机构都可以编撰这类手册,由政府部门编撰和发放的效果会更好,特别是撰写和出版相应的宣传图书,企业更容易相信,行业组织和企业编撰的宣传手册的使用对象一般在特定范围内。(3)专项宣讲会或者研讨会,将海外知识产权纠纷作为研讨内容,可以使参会者以及相关人员对于此类纠纷有更多认识。(4)媒体的宣传推广,通常由政府部门通过报纸、网络、电视、室外传媒等渠道宣传海外知识产权纠纷知识,更多地体现为公益广告,专业服务机构也可以结合其业务推广活动对于海外知识产权纠纷知识进行一定的宣传。

4.2 海外知识产权纠纷的系统预防

知识产权风险需要事先预防,并从组织体系、制度文件、工作机制等方面构成一个预防体系[21]。海外知识产权纠纷的预防环节也是一个系统工作,需要多种主体从多个方向作出相应努力。这种预防既包括防止或者减少海外知识产权纠纷的发生,也包括为可能发生的海外知识产权纠纷的顺利解决进行必要铺垫。

第一,预防知识的传授。企业及其相关人员只有知晓如何预防海外知识产权纠纷,才能采取切实的预防措施。预防海外知识产权纠纷的知识和技能的传授通常由企业自身在内部进行,可以聘请外部相关专家进入企业传授这方面的知识和技能。考虑到部分企业自身没有能力传授这些知识和技能,也可以由政府部门、行业组织或者专业服务机构利用编撰专项指南、举办专业研讨会或者培训班、知识产权知识普及宣传等方式加以推进。目前,国家设立了国家海外知识产权纠纷应对指导中心,同时也设立了一批省级或者设区市一级的分中心,这些专门的指导中心应当在海外知识产权纠纷预防知识的传授方面发挥主力军作用。为了提高预防知识传授的效果,可以通过特定案例或者典型企业的实例进行预防知识的解构和教育,对于案例的运用应遵循关联性原则和模块化原则[22]。

第二,预防工作的规划。专项规划的制定和实施可以实现企业海外知识产权纠纷预防工作的系统化、秩序化和持续化,专项规划既可以是企业知识产权战略规划或者整个企业发展规划中的一部分,也可以是专门的知识产权纠纷预防规划。专项规划主要由具有涉外业务的企业自己来推进,宜在专项研讨的基础上形成,政府海外知识产权纠纷应对指导中心或者知识产权专业服务机构可以给予专业指导。预防工作规划应当涉及预防目标、预防的主要对象和范围、预防的组织领导机制、预防的工作环节和职责划分、预防的路径和方法、预防绩效的考核和奖惩等事项。

第三,海外知识产权信息搜集与分析。海外知识产权信息管理是海外知识产权纠纷预防的基础和预防工作安排的依据。运用大数据技术对于知识产权信息、市场信息和产业信息进行分析对于知识产权纠纷的防范具有重要作用[23]。海外知识产权信息搜集与分析的对象包括三种:一是宏观面上的海外知识产权信息。主要是整个境外或者某类国家的知识产权状况信息,政府部门应当在此类信息的搜集和分析方面发挥主力作用,并且通过知识产权信息公共服务平台或者专业图书手册的编撰加以发布。这方面的海外知识产权信息搜集和分析也可以聚焦于某一类知识产权信息(如专利信息、商标信息等)或者某一区域知识产权信息(如欧盟区域或者“一带一路”国家知识产权信息等)。政府部门可以在现有知识产权信息公共服务平台上打造海外知识产权信息专区,或者专门打造海外知识产权信息公共服务平台,常态化提供海外知识产权信息搜集与分析服务。二是海外行业或者产业知识产权信息。这类信息的搜集与发布工作由行业组织进行较为适宜,也是行业组织为其成员企业提供服务的主要方式之一,这类信息的发布可以通过行业公共信息平台进行;对于一些重要行业或者产业的海外知识产权信息的搜集和分析,知识产权、商贸、工业和信息化等相关政府部门也可以加以组织和实施。三是特定企业的知识产权信息。这类信息的搜集与分析由企业自身独立完成,或者委托知识产权专业服务机构代为进行,其对象通常为海外的主要竞争对手或者有可能与之发生纠纷的海外企业。为了持续稳定地开展这类信息搜集与分析工作,有条件的企业可以构建专门的数据库系统并及时进行信息更新。

第四,海外纠纷发展态势的研判。海外知识产权纠纷发展态势的研判可以帮助企业采取针对性较强的预防措施,该研判是建立在前述相关知识产权信息搜集和分析的基础之上的。这一研判可以由政府部门通过专门研究或者组织研讨会等形式开展,并将研判结果以信息发布、指南出版发行等方式提供给企业。研判也可以由相关行业组织对特定行业或者产业的海外知识产权纠纷发展态势展开,并将研判结果以恰当的方式分享给成员企业或者同行业的企业,或者上报给相关政府部门。企业自身也可以针对竞争对手或者贸易伙伴研判可能的海外知识产权纠纷,并在产业联盟内分享研判结果,或者上报给相关政府部门。海外知识产权纠纷发展态势研判的内容主要包括近期知识产权纠纷的类型、纠纷涉及的知识产权领域、纠纷涉及的区域或者国家、纠纷当事人的基本情况、纠纷表现的主要形态、纠纷发生的主要原因、纠纷解决的主要方式和结果等。政府部门或者行业组织在对海外知识产权纠纷研判的基础上可以根据情况发布海外知识产权风险预警或者提示,主动对特殊行业、企业遇到的知识产权纠纷或潜在知识产权风险进行评估和跟踪调查,及时通报给企业[24]。

第五,海外知识产权布局。科学的海外知识产权布局一方面可以更好地防范境外企业侵犯我国企业知识产权的纠纷,另一方面也使我国企业更少地陷入侵犯海外企业知识产权纠纷之中,还可以为我国企业应对外国企业的侵权或者外国企业指控我国企业侵权等纠纷的解决创造有利的条件。海外知识产权布局主要由外向型企业自身根据其在海外开展竞争、更好地保护自身的知识产权、对抗海外企业可能提起的侵权指控等需要实施。企业要积极参与海外知识产权申请,加强海外知识产权储备,提高在国际市场上的核心竞争力[6]。海外知识产权布局需要企业有高水平的专业人员实施,并最好委托知识产权专业服务机构代为实施或者协助实施。为了提高外向型企业海外知识产权布局的水平,政府部门或者行业组织可以组织专业人员在调查和研究的基础上编写和出版专门的海外知识产权布局指导手册。

第六,涉外谈判和合同的把关。不少海外知识产权纠纷源于企业在洽谈和签订涉外业务合同时把关不严或者存在疏漏等情况,严谨的业务谈判和合同条款拟定可以减少甚至防范一些海外知识产权纠纷的发生。业务谈判和合同订立的把关主要由企业自身的业务人员和法务人员协作进行,企业根据需要可以委托法律或者知识产权专业服务人员协助把关,特别是借助海外知识产权保护联盟推荐或者聘请业务所在国的高水平律师参与业务谈判和合同的订立过程。政府相关部门也可以组织专家从防范海外知识产权纠纷的角度撰写和出版关于涉外业务谈判和合同订立的指南,对于企业在这方面提供系统指导。

4.3 海外知识产权纠纷的全面分析

在特定海外知识产权纠纷发生后,只有对纠纷进行全面分析,才能制定和实施较好的应对策略。海外知识产权纠纷的分析主要由企业自身进行,为了提高分析结果的准确性,需要组成一个由多方面专业人员(管理人员、贸易人员、法务人员、技术人员等)组成的分析团队,这个分析团队最好能够由海外相关专业人员参加。针对特定海外知识产权纠纷的分析内容要包括以下三个方面。

其一,纠纷的基本情况。这些基本情况包括纠纷的性质(如侵权纠纷、合同纠纷、其他纠纷等;与企业的纠纷、涉及政府部门的纠纷等),纠纷发生的原因(如真实侵权情形的存在、市场竞争的压力、双方认识上的差异、外国企业的恶意行为、外国政府的介入等),对方当事人在纠纷中提出的请求及相应的事实与理由,纠纷的处理机构(外国法院或者行政执法机关),纠纷的处理可能适用的相关国家法律,纠纷的处理结果对企业生产经营活动可能产生的影响,等等。

其二,纠纷对方当事人的情况。“知彼知己,胜不可殆”,在《孙子兵法》中蕴含着这样企业战略管理精要[25],这一战略对于海外知识产权纠纷的应对同样适用。我国企业需要分析对方当事人的下列情况:一是对方企业的规模与实力,这往往能够体现对方当事人在纠纷处理过程中可能运用的综合实力。二是对方企业的知识产权管理水平,这往往有助于判断对方解决知识产权纠纷方面的专业性。三是对方企业的诉讼意图和诉讼目标,这关系到对方发起的诉讼或者调查是否正当,关系到诉讼结果对企业生产经营可能产生的影响。四是对方企业的诉讼能力,针对诉讼能力特别强的对方当事人,就要求企业在纠纷应对过程中能够作出特别细致的准备,抱有高度认真的态度。五是对方企业的诉讼意志,如果其诉讼意志并不坚强,或者不希望纠纷解决的时间过长,则我国企业可以采取一些拖延战术或者使得对方难以忍耐的办法,从而获得有利的纠纷处理结果。六是对方企业的历史诉讼记录,面对一个败诉比例高的对方当事人,可以判断出其诉讼行为可能较为轻率或者诉讼能力较弱,有利于增强我国企业争取更好处理结果的信心。

其三,同类纠纷的处理情况。分析和总结我国企业境外当地经营中关于知识产权保护的经验和教训,具有重要的价值[26]。对于同类纠纷处理情况的分析,可以使企业从中获得较多借鉴方案或者启示。对同类纠纷处理情况的分析主要涉及五个方面:一是这类纠纷处理的总体情况,如在整体上原告胜诉和败诉的情况、在总体上法院判决赔偿的数额;二是以往同类纠纷的处理对于证据的要求;三是同类案件侵权成立的主要理由,特别是法官对于侵权判定理由的阐述;四是同类案件中败诉一方主要的抗辩理由及其存在的问题;五是同类案件中可以对自己所要解决的纠纷有所帮助的信息,如同类案件胜诉方的代理人信息。为了使得企业能够更好地对以往同类纠纷的处理情况进行分析,政府相关部门可以组织专家对于海外知识产权纠纷进行分类,并且搜集和梳理每一类知识产权纠纷的案例信息,向企业提供。

4.4 海外知识产权纠纷的协同应对

基于海外知识产权纠纷的复杂性和影响的广泛性,仅仅由作为当事人的企业单独应对,很难产生理想效果,需要多方力量的协同应对。

首先是企业自身的积极应对。从中国企业应对美国337 调查为数不多的胜诉案例看出,积极从容应对,主动出击维护企业自身合法权益,是主要的成功经验[19]。涉及海外知识产权纠纷的企业要有全力应对的决心,尽可能从更多角度采取有效措施:(1)立即制定应对方案,对应对过程作出细致安排。(2)组织应对团队,企业法务人员、知识产权管理人员、相关领域技术人员和贸易人员加强合作,聘请律师(团队)全程参与,特别是聘请在相关纠纷处理方面具有丰富经验的境外律师参与其中。(3)及时梳理自己所掌握的相关证据,抓紧搜集和保全对自己有利的证据材料。(4)加强与纠纷处理机构(法院或者行政执法机关)沟通,根据其要求积极完成相关行为,严格按照程序规则履行自身的义务和参加相应的过程。(5)采取有效的反制措施,如在面对海外企业指控时,既可以在海外诉讼或者行政调查过程中申请对方的知识产权无效,或者在对方产品有可能侵犯自己知识产权时提起反诉,也可以在境内针对境外案件原告提起侵权之诉或者推动对其进行滥用知识产权的反垄断调查或者诉讼。(6)在整个纠纷应对过程中通过内外两个渠道保障纠纷处理所需要的经费、技术、设施、信息、人才条件的满足。

其次是政府部门的有力帮助。从我国企业走出去的历程来看,政府部门对企业进行海外知识产权维权援助具有必要性[27]。政府部门基于其地位、职责和诸多优越条件,应当从多方面为企业应对海外知识产权纠纷提供帮助:(1)海外知识产权纠纷应对指导中心应当进行系统指导。国家海外知识产权纠纷应对指导中心及其各地各级分中心应当主动或者应企业要求提供案件分析、组织研讨、相关信息查询和搜集、应对方案论证、专业人员推荐和沟通等多方面服务。(2)纠纷应对指南的编撰和发行。政府知识产权主管部门应当组织理论专家、实务专家、成功处理过海外知识产权纠纷的企业代表等相关人员研究和编撰海外知识产权纠纷应对指南,对面临海外知识产权纠纷的企业进行类型化、系统性的应对指导。(3)纠纷应对经费的解决。政府知识产权主管部门应当通过财政专项预算、联合行业组织、发动企业出资等方式设立海外知识产权纠纷防范应对基金,着重解决涉诉企业实力有限、纠纷处理结果对行业发展影响较大的纠纷应对经费的负担问题。(4)协助企业获得海外专业团队的参与。政府知识产权主管部门应当加强与国家和地方驻外政府机构或者海外中国社团的联络和沟通,通过这些组织帮助企业在海外聘请高水平律师等专业人员参与纠纷的解决。(5)与国外政府部门的沟通和交涉。对国外政府部门滥用公权力或者纵容当地企业滥用知识产权维权手段造成的知识产权纠纷,我国相关政府部门应当向当地政府部门提出交涉,或者通过有针对性的会谈,缓解我国企业压力,促成纠纷顺利解决。(6)针对海外企业的直接反制措施。针对海外企业滥用知识产权造成的纠纷,我国政府部门也可以基于其在中国的滥用行为发起反垄断调查等行动,促使它们停止在海外发动的纠纷。(7)发起特定案件的专项研讨。针对影响较大的海外知识产权纠纷,政府知识产权主管部门应当利用其影响力组织多方面的专家或者实务人员进行论证,为企业提供切实有效的应对方案。

再次是行业组织的有效协调。行业组织应当利用其专业性和代表性以及掌握较多信息的优势为海外知识产权纠纷的应对提供相应支持:(1)根据企业需求或者案件的行业影响,召集纠纷应对专项研讨会,集聚行业智慧,为涉诉企业出谋划策,讨论和提出纠纷应对方案。(2)组织同行业相关企业共同应对,针对美国337 调查等可能影响整个行业的案件,动员和组织相关企业主动申请参加调查,共同应对海外企业的挑战。(3)发起组建产业知识产权保护联盟,在联盟成员企业涉及海外知识产权纠纷时,运用联盟力量帮助企业积极应诉,增强企业应对纠纷的能力。(4)利用其所拥有的渠道为涉诉企业推荐和联络境外律师等专业人员,为企业争取更好的纠纷应对结果创造条件。(5)针对海外知识产权纠纷承担自身的代表职能,一是作为本行业企业的代表与海外相关行业组织进行沟通交流,推动纠纷的和平解决;二是作为行业代表向政府部门反映企业呼声,推动企业针对外国政府或者境外企业的不当行为采取必要措施。(6)推动设立行业诉讼互助基金,用于在一定程度上解决涉诉企业在承担诉讼费用、律师费用等方面的困难。(7)联合反制境外企业,主要是针对海外滥用诉权造成知识产权纠纷的企业,联合本行业的企业对于其恶意行为进行抵制,以此化解对方的攻击。

再次是服务机构的专业支持。我国有大量的知识产权服务机构,作为专业性较强的机构,他们应当为海外知识产权纠纷的解决提供相应支持:(1)专业咨询。利用其专业知识和技能,就海外知识产权纠纷的程序提供咨询,就参与诉讼过程的注意事项提供意见,对于案件处理结果进行分析,帮助企业论证或者完善纠纷应对方案。(2)诉讼参与。根据企业委托直接参与诉讼过程,进行相关证据的调查和搜集,协助中国企业配合国外法院或者执法机构的调查,根据中国企业的委托向办案机构提供代理意见或者相关说明。

最后是同行企业的密切配合。海外知识产权纠纷的处理结果对于国内同行业企业可能存在着直接或者间接的影响,同行业企业应当对遭遇海外知识产权纠纷的中国企业给予密切的配合或者支持:(1)以前经历过同类海外知识产权纠纷的企业,可以将其应对纠纷的成功经验或者失败教训传授给中国企业。(2)对海外企业选择性地以某个或者部分中国企业为被告的知识产权案件,具有相同海外经营活动的同行中国企业最好能够主动申请参与诉讼,壮大我国企业的应对力量,并对海外企业形成强大压力。(3)同行企业应当在应对海外知识产权纠纷的经费开支方面相互支持,联合设立或者积极参与设立海外知识产权纠纷应对基金。

4.5 海外知识产权纠纷的深度总结

相关主体对于海外知识产权纠纷的防范应对工作应当进行全面而认真的总结,总结归纳在纠纷防范和应对方面的成功经验,并将其运用于企业以后同类知识产权纠纷的防范应对工作,同时向更多企业推广。通过总结找出企业在纠纷应对方面存在的问题,分析问题发生的原因,并在企业以后防范应对海外知识产权纠纷过程中避免同样问题的产生,同时向同行业其他企业发出告诫或者警示。

海外知识产权纠纷防范应对情况的深度总结通常由遭受纠纷的企业自行进行,为企业以后的纠纷防范应对工作服务。为了给其他企业提供借鉴或者警示,对于海外知识产权纠纷防范应对工作的总结也可以由政府部门或者行业组织推动和实施,这种总结工作既可以针对某一特定的海外知识产权纠纷,也可以针对一定时间内多个纠纷或者某一类纠纷进行。

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