陈换弟

广东陈梁永钜律师事务所，广东 东莞 523000

关于招标投标活动，依据采购资金性质及来源不同，同时存在招标投标法律体系与政府采购法律体系。招标投标法律体系指以《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》为主干、包括相关部门规章/规范性文件在内的规范招标投标活动的法律法规；政府采购法律体系指以《中华人民共和国政府采购法》以及《中华人民共和国政府采购法实施条例》为主干、包括相关部门规章/规范性文件在内的规范政府采购活动的法律法规。

考虑到实践中适用招标投标法律体系的招标活动更常见，且招标投标法律体系对招标投标活动的规定更明确及详细，本文基于招标投标法律体系规定，对招标活动法律文件合法性审查相关法律问题予以探讨；本文述及招标活动法律文件主要指资格预审公告、招标公告、资格预审文件及招标文件。

一、审查前需厘清的事项

（一）招标活动适用的法律规定

如上所述，对招标投标活动的规范，同时存在招标投标法律体系与政府采购法律体系，且招标投标法律体系与政府采购法律体系对于招标投标活动，尤其涉及细节层面事项规定存在较大差异。因此，审查招标活动法律文件前，尤其在招标活动本身属政府采购的情况下，务必甄别本次招标活动适用的法律规定，否则，将可能导致审查得出结论存在偏差。

根据《中华人民共和国政府采购法（2014修正）》以及《中华人民共和国政府采购法实施条例》有关规定①《中华人民共和国政府采购法（2014修正）》第四条，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条。，如为政府采购，采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，且采用招标方式的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例，执行政府采购政策；采用其他方式，适用《政府采购法》及《政府采购法实施条例》。同时，根据前述规定，以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）》《政府采购非招标采购方式管理办法》有关规定②《政府采购货物和服务招标投标管理办法（2017修订）》第二条，《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条。，如为政府采购，且采购标的为并非与工程建设有关的货物、服务，若采用招标方式，应适用政府采购法律体系有关规定。

如非政府采购，采用招标方式进行采购，则相关招标活动应适用招标投标法律体系有关规定。

（二）是否属于依法必须进行招标的项目

现行招标投标法律体系对依法必须进行招标的项目，以及依法必须进行招标的项目以外的招标项目，整体要求及规定基本统一。但考虑到依法必须进行招标的项目特殊性，个别条文会作为特别要求及规定（如根据《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第十五条，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件时，要求使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本），而该等特别的要求及规定并不适用于依法必须进行招标的项目以外的招标项目。因此，为保证审查意见更具针对性，及防范合法性风险考虑，在审查招标活动法律文件前，需甄别及关注招标项目是否为属依法必须进行招标的项目。

关于依法必须进行招标的项目，《中华人民共和国招标投标法（2017修订）》（以下称“《招标投标法》”）《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》（以下称“《招标投标法实施条例》”）以及《必须招标的工程项目规定》有作出明确规定并列明具体范畴，本文不赘述。

（三）招标法律文件具体类型

如上所述，招标法律文件主要包括资格预审公告、招标公告、资格预审文件；对不同类型招标法律文件，现行招标投标法律体系有规定统一要求，但也有针对不同类型招标法律文件的特定要求。

因此，审查招标活动法律文件前，需甄别及关注待审查招标活动法律文件属哪种具体类型，以正确适用对应招标投标法律法规规定。

二、审查依据

如上所述，招标投标法律体系是指以《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》为主干、包括相关部门规章/规范性文件在内的规范招标投标活动的法律法规。具体而言，审查招标活动法律文件较为常用的招标投标法律法规主要包括如下：

序号 法规名称 效力层级1 《中华人民共和国招标投标法（2017修订）》 法律2《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》 行政法规3 《必须招标的工程项目规定》 部门规章4 《招标公告和公示信息发布管理办法》 部门规章5 《评标委员会和评标方法暂行规定（2013修订）》 部门规章

除国家层面规定外，部分地方性法规以及地方规范性文件也会结合当地实际情况，对招标投标活动或特定领域/行业招标投标活动作出规定（如《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法（2018修订）》《东莞市建设工程招标投标管理暂行办法》等）。

基于上述情况，招标活动除需遵循国家层面上位法律法规外，还应遵循地方性规定。因此，审查招标活动法律文件时，除需结合国家层面规定审查外，同样需关注地方性规定。

需要说明的是，如遇到地方性规定与国家层面规定存在冲突，基于审慎角度，以效力层级更高、国家层面规定为审查依据更合适。

三、合法性审查常见要点及问题

基于招标投标法律体系有关规定，及现行有效的其他法律法规，审查招标活动法律文件时需同时从实体及程序两层面进行：

（一）程序层面

市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部、司法部关于印发《公平竞争审查制度实施细则》的通知，对招标采购政策出台流程提出明确要求：应履行公平竞争审查程序；如招标活动所涉及法律文件未履行公平竞争审查程序，一方面可能导致在出台流程上存在瑕疵，另一方面也可能导致疏忽招标活动法律文件中违反公平竞争有关规定，进而引致投诉或质疑。

因此，审查招标活动法律文件时，需关注招标活动所涉及的招标法律文件是否履行公平竞争审查程序，并在回复时一并提醒委托方核实该项程序履行情况。

（二）实体层面

从实体层面对招标活动法律文件进行审查时，较为常见的审查要点及问题主要集中在如下方面：

1.是否使用标准文本

根据《招标投标法实施条例》有关规定①《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第十五条第四款。，针对依法必须进行招标的项目，编制相应的资格预审文件和招标文件时，要求使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本（如国家发展改革委会同工业和信息化部等部门编制的《标准设备采购招标文件》《标准材料采购招标文件》《标准勘察招标文件》《标准设计招标文件》《标准监理招标文件》）。

基于上述规定，如审查前已注意到招标活动涉及的项目为依法必须进行招标的项目，则需关注是否存在国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本，以及委托审查的招标法律文件是否有适用标准文本，以免导致潜在法律责任承担。

2.架构是否符合法定要求

根据现行招标投标法律法规有关规定，对于不同类型招标法律文件，分别对其应当包含的内容作出明确规定；如用于招标活动的法律文件缺少法律法规规定内容，则可能导致招标活动存在瑕疵甚至投标人质疑/投诉。

因此，审查招标活动法律文件时，需注意结合现行招标投标法律法规对不同类型招标法律文件在内容方面的要求，审查其架构是否满足法定要求。

3.发布媒体是否符合法定要求

根据《招标投标法实施条例》以及《招标公告和公示信息发布管理办法》有关规定①《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第十五条第三款及第六十三条，《招标公告和公示信息发布管理办法》第八条。，针对依法必须进行招标的项目，其资格预审公告、招标公告和公示信息（包括对前述的澄清、修改，或者暂停、终止招标活动），应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布；否则，将可能导致相关法律责任的承担。

因此，审查招标活动法律文件时，如涉及发布媒体该等内容，需注意结合现行招标投标法律法规招标信息发布要求，审查其列明的发布媒体是否满足法定要求；如未提及，有必要在回复时一并提醒委托方关注发布媒体法定要求。

4.是否存在排除、限制竞争内容

根据《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《公平竞争审查制度实施细则》有关规定②《中华人民共和国招标投标法（2017修订）》第十八条、第五十一条，《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第三十二条，《公平竞争审查制度实施细则》第十三条、第十四条。，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人参加招标投标活动，不得妨碍公平竞争。如招标活动法律文件中包含排除、限制竞争内容，一方面可能导致存在效力瑕疵，另一方面也会导致法律责任的承担。

鉴于此，审查招标活动法律文件时，需特别注意审查是否存在排除、限制竞争内容。就字面上不涉及排除、限制竞争，但因市场实际供求情况而导致实质会出现排除、限制竞争结果的情形，也应引起关注并提醒委托方核实。

5.期限、时间节点等设定是否符合法定要求

根据现行招标投标法律法规有关规定，其对于招标活动相关环节（如资格预审文件或招标文件的发售、澄清或修改、异议、投标保证金的退还、中标候选人公示、异议答复等）有严格期限或时间要求。如招标活动法律文件中关于前述环节设定的期限或时间不符合法定要求，一方面可能导致招标活动法律文件本身存在效力瑕疵，另一方面也可能导致相关法律责任承担。

因此，审查招标活动法律文件时，涉及招标活动各环节的期限或时限的内容应予以关注，审查是否满足法定最低限度要求及提示潜在风险。

6.保证金设置是否符合法定要求

根据《招标投标法实施条例》有关规定③《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019修订）》第二十六条、第五十七条及第五十八条。，招标人可要求投标提交投标保证金、要求中标提交履约保证金，并在招标文件中作出规定；但对投标保证金、履约保证金，有法定上限要求，并非由招标人随意确定，且投标保证金退还时应按银行同期存款利率计算并退还利息。否则，将可能导致招标文件存在瑕疵甚至引致投标人质疑或投诉。

鉴于此，审查招标活动法律文件时，如注意到其中提及投标保证金或履约保证金等内容，有必要审查其设定数额是否超出法定上限要求、其退还规定是否符合法定要求。

7.设定影响投标人权利的内容是否存在明确依据

根据现行招标投标法律法规体系的原则及精神，招标人在招标活动法律文件中设定影响投标人权利的内容（如设定的资格条件、没收投标保证金情形、投标无效情形、否决投标情形等），应存在明确的法律、行政法规作为依据；否则，会导致招标活动法律文件本身存在效力瑕疵，且可能导致相关法律责任的承担。

因此，审查招标活动法律文件时，如注意到其中有设定影响投标人权利的内容，需要引起关注，并审查该等内容是否存在明确的法律、行政法规作为依据，及时提示潜在风险。

8.对法定情形的处理，未使用法定用语

根据招标投标法律法规体系现行规定，招标投标活动相关环节（如招标、投标、评标、中标候选人公示等）出现的相关情形，尤其涉及否定投标人权利情形（如作投标无效处理、否决投标处理），需严格按法律法规规定方式处理；否则，会导致面临质疑或投诉，甚至承担法律责任。

实务中往往出现对法定情形处理未使用法定用语情况（如招标文件中规定“没有对招标文件实质性要求和条件作出响应，招标人将予以拒绝”，而依照现行招标投标法律法规规定应作否决投标处理），因此，审查招标活动法律文件时，如注意到此情形，需审查相应表述是否规范、是否使用法定用语，以免引致歧义。

9.混用招标投标法律体系与政府采购法律体系下的概念（如废标）

如上所述，招标投标法律体系与政府采购法律体系适用范围有所不同，且该两体系项下对招标投标活动的规定存在差异，部分法定用语为某一体系所特有（如废标）；因此，如将政府采购法律体系项下概念套用在适用招标投标法律体系招标活动中，则可能引致歧义及投标人质疑。

实务常遇到适用招标投标法律体系的招标活动法律文件夹杂使用政府采购法律体系概念的情况，因此，审查招标活动法律文件时如注意到此情形，需审查使用的表述是否与适用的法律法规相一致，提出规范建议。