马小红

【关键词】调解案例 依据 原则 程序 理念 【中图分类号】D929 【文献标识码】A

调解制度丰富了古代民事法律裁决的依据，律法、礼制、情理皆可成为裁决民事纠纷的依据。情理法的相辅相成使纠纷的裁决不仅可“禁恶”，还具有维护道德、导人向善的作用。

《荀子·宥坐》中记载了孔子处理“父子讼”的案例，成为后世效法的圭臬。孔子为鲁国司寇时，一对父子将官司打到了官府。主管法律的孔子将与父相讼的儿子拘押，但三个月迟迟不下裁决。经过三个月的反思，父亲主动请求撤诉，孔子也就释放了他的儿子。当时鲁国的执政季孙氏对孔子的处理非常不满，认为孔子欺骗了他。因为孔子创立的儒家学说力主以孝治国，但孔子却赦免了此案中与父相讼的不孝子。季孙说：“是老也欺予。语予曰：为国家必以孝。今杀一人以戮不孝，又舍之。”孔子的学生冉子将季孙的不满转告给孔子，孔子对此作出了说明，大意是：治理国家，应以教化为主。百姓不孝是为政者教化不到位的缘故，为政者不行教化而一味用刑，这与杀无辜之人又有什么不一样呢？

孔子这则“舍”不孝子而息父子讼的故事，被后世发扬光大。宋代法学家郑克作《折狱龟鉴》，清代官员胡文炳在此基础上又作《折狱龟鉴补》，辑录自汉代至清朝的正史、政书、笔记等资料中记载的案例700余则，排在卷首的“犯义”类案件130余则，其中“兄弟讼财”“泣母子讼”“兄谋弟田”“姊隐弟田”“亲在争产”“离婚合婚”“化兄弟争”“感兄弟讼”等条，所记案例与《荀子》中所记孔子的“故事”如出一辙。本文录两件以比较之：

“兄弟讼财”：汉代许荆为桂阳郡太守，一年春季，许荆巡视辖区，碰到蒋均兄弟二人为争财产而打官司。许荆对两人感叹道：“我身为太守，担负着国家的重任，但却没有教化好一方的民众。你们兄弟二人为财争讼，错在我太守身上。”许荆回身吩咐随从，将情况上书皇帝，请求皇帝准许自己到最高司法长官廷尉那里领受责罚。蒋均兄弟二人深受感动，请求太守处罚自己。

“化兄弟争”：清代循吏蓝鼎元自述：我在潮州知县任上，碰到陈氏两兄弟争夺父亲遗留的七亩田地。我当面开导他们：“兄弟本同体，何得争讼？”并让差役将两人绑在一起。起初两人生气地背对背而坐，后来慢慢气消相对而坐，面有悔色。我得知兄弟二人各生二子，就对他们说：你们的父亲不该生下你们两人，以致有今天的讼事。而你们二人不幸又各生了两个儿子，将来也会互相诉讼。两人听后叩首痛哭，表示愿意将田让与对方。我裁决将他们父親遗留的七亩田地作为祭祖的财产，兄弟二人轮流收租用来祭祖。

从春秋孔子舍不孝子而息父子讼，到清代蓝鼎元调解兄弟争产，礼教、情理融化了争讼者之间的剑拔弩张。更令人欣慰的是，争讼的解决皆以当事人的悔过而结束。以礼教、情理为依据的感化，似乎较法律的刚性裁决更有收获，如蓝鼎元所言，一件案件的解决，使一方民众“兄弟妯娌皆亲爱异常，民间遂有言礼让者矣。”

古人明白，细事（民事）纠纷常常是“公说公有理，婆说婆有理”，清官也难断是非。现实生活中，尤其是熟人社会，纠纷的原因、情形都是复杂多样、难以详尽的。其中大多数争讼都未必蕴含着是与非的明确界限。父子相讼、兄弟相争，更多关涉的是利益纷争与情感纠葛。正因如此，古代在纠纷调解时，常常会使用“拖延”的策略。

“大舜救败”的案例反映了古代调解程序的和缓。《韩非子》中记载了这一故事，大意是：历山的农民发生了田界纠纷，舜赶到历山，与农人一起耕作。一年后，划分的田界为众人所公认——用现在的话说，就是有了明确的确权。在河滨打鱼的渔民为争夺有利地势位置发生了纠纷，舜赶到河滨与渔民一起打鱼。一年后，渔民经过教化，将好的地势位置争相让给长者。东夷的陶器制作偷工减料，舜到东夷与陶工一起制陶，一年后制作出坚固的陶器。韩非子在叙述完舜的事迹后，引用孔子的话评论说，舜原本是没有解决农人、渔人和制陶工的纠纷的，只是因为风气败坏，舜为“救败”才到了历山、河滨及东夷，各用了一年的时间解决了纠纷，恢复了社会风气。舜每次解决纠纷的时间都很长，说明纠纷较复杂，而舜解决纠纷的方法也不是简单裁决。这种用“期年”的时间才解决的纠纷显然是说服式的“调解”。

“大舜救败”的故事，对后世的调解也有着榜样的作用。明朝松江知府赵豫刚上任时，辖民好讼，争讼几成地方风俗。赵豫对将官司打到官府的“讼者”不是马上开堂审断，而总是“好言谕之曰：‘明日来’”。久而久之，赵豫就得了个“明日来”的绰号。“明日来”的结果是，大多数讼者过了一夜，激愤情绪渐渐平息，有的人则听从了周围人的劝阻而“多止不讼”。在众人“松江知府明日来”的歌谣笑声中，诸多的争讼便自行了断了。

元代政治家张养浩在《为政忠告》中总结：“亲族相讼，宜徐而不宜亟（急），宜宽而不宜猛。徐者或悟其非，猛者益滋其恶。”

古代的纠纷调解大致有三种形式，即“民间调解”“官批民调”“官方调解”，但并非所有民事纠纷都打到公堂之上，有许多纠纷在德高望重或值得信赖的“中人”说合下，在民间就得到了化解，但这种民间“说合”也有详细的制度安排。

唐代法律规定，婚姻不和谐，双方自愿解除婚姻关系的可“和离”，类似于今天的协议离婚。《唐律疏议·户婚》“义绝离之”条规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”对于感情不和的夫妻，如果两人都愿意解除婚姻关系，法律是准许的。正因有了“和离”的规定，才有了为今人赞叹不已的唐代“放妻书”，不仅有夫妻间的好聚好散，也充满了人生的豁达：“解怨释结，更莫相憎。一别两宽，各生欢喜。”

元代法律明确规定了婚姻、财产等纠纷由乡村闾里中的“社长”解决，“社长”类似于今天的村长或居委会主任。《通制条格·卷十六·田令》里的这条法律常被认为是基层调解制度化、法律化之始，受到学界重视：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理喻解，免使妨废农务，烦扰官司。”

社长调解发展到明清，便有了“申明亭”制度。《大清律例·刑律·杂犯》中规定：“州县各里，皆设申明亭。里民有不孝、不弟、犯盗、犯奸一应为恶之人，姓名事迹，具书于板榜，以示惩戒，而发其羞恶之心，能改过自新，则去之。其户婚、田土等小事，许里老于此劝导解纷，乃申明教戒之制也。”

民间的自行调解省去了“打官司”的复杂程序，快捷方便、节约成本，又可维系亲情、友情，可以说是多方共赢。就地解纷的简便程序，也为许多官吏所接受。古代的官吏并非一味坐堂断案，而是主动巡视所辖乡里，发现纠纷及时解决。

官员就地解决纠纷的传统可以上溯到西周初年。史载周成王时，召公、周公辅佐成王主政，《史记》记召公巡视乡邑，于甘棠树下“决狱政事”，辖区民众和谐，“自侯伯至庶人各得其所，无失职者。”召公巡视乡邑，理政听讼，被视为“仁政”，流传至今的成语“甘棠遗爱”与“甘棠之爱”即出于召公“故事”，“甘棠遗爱”指的是官吏爱民如子，教化流行。“甘棠之爱”指的是民众对召公那样的官吏的爱戴。

这种方便快捷、节约成本的调解程序对现代的调解制度有着深远的影响。革命根据地时期形成的不拘形式、简便程序、经常携案下乡、就地审判的著名的马锡五审判方式便是这一优秀传统的延续。

调解制度之所以能在古代中国发挥显著作用，与中国古代的主流价值观有着密切的联系。孔子言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”汉代“独尊儒术”的大一统文化确立后，《论语》中孔子每一句关涉法律的话都成为后世立法、司法的准则。就纠纷的解决而言，人们关注的不只是纠纷的一时平息，也不只是一事解决，而是通过纠纷解决的过程展现调解的目的与导向，以求纠纷的彻底解决，实现孔子提出的“无讼”理想。所以，以调解的方式不仅方便快捷、节约成本、不伤情面，更是对儒家法律价值观的贯彻。

《大清拍案惊奇》中记载的“天下第一廉吏”于成龙巧断“300文”案就生动体现了调解的这一特色。案件说的是著名清官于成龙在广西罗城县令任上遇到并解决的一起纠纷。中秋节前一天，年过花甲的钱归氏到老字号糕点铺“月中桂”买月饼，店中生意兴隆，嘈杂间，买了60个月饼的钱归氏与店家发生了争执：60个月饼，每个5文钱，共300文钱，钱归氏说钱已付给店家，店家却说尚未收到钱归氏的月饼钱，不让其离开。于成龙刚好路过，被双方拦住要求明断。虽只是300文的纠纷，但并不好解决。钱归氏是一个来自乡里的质朴老妪，言谈举止，甚至长相都带有乡间老人所特有的诚实。她专为买月饼进城，所带的300文钱已不在身上，坚称付给了店家。按理说她不会为300文钱的月饼在节前专程来店中行诈。纠纷的另一方月中桂，更是有着“名驰通省，颇负信誉”口碑的店铺，怎么会为300文钱而讹诈老妪。与钱归氏发生争执的店员，在这家店铺已打工八年，店中规矩严密，他没有机会将多收的钱据为己有。在场证人众多，莫衷一是。于成龙坦诚地说，300文钱究竟落入谁手，已难以查明。若判钱归氏再出300文钱（或退还月饼），对钱归氏太不公道；但无根无据判店家输了这场官司，一个有着良好声誉的店家或许蒙冤。于成龙见在场至少有300多人，于是裁定：在场的诸位“一人一文”，凑足300文给店家。但于成龙如此裁决的理由并不是在场的人皆可能窃取钱归氏的300文，而是“一人一文”，在“不伤众人元气”的前提下使众人做了一桩“助人”“息讼”的善事，同时又可避免对钱归氏和店家的明显不公。在难以查清事实的情况下，做到尽可能的公平。

于成龙调解“300文”案的智慧带给我们的思考是多方面的，比如古今人们对“公平”相似的追求和理解，及追求公平的方式。但其调解方式带给今人的不同感受和社会效果，也是我们应该关注的。于成龙劝在场诸位“慷慨解囊”，这种发自内心的“你帮我助”，平息的不只是这场“无益之争”，更是一种值得提倡的善举。人们通过出“一文钱”不仅分担了别人遇到的意想不到的、无奈的“不公”，而且承担了社会道义，践行了一次善行。于成龙裁决在场者每人出一文钱的前提，并非在于每个人都可能是那个“窃贼”，而在于每个人都应该具有的那种“助人为乐”的道德品质。这场调解，带有明显的价值导向，不仅“止恶”而且“揚善”。

共同的价值理念和善恶观是调解在中国古代得以充分发展的根本原因，其显示了统治者治理经验的成熟与智慧，即“通过教化的手段来维持社会稳定，不仅可以避免严刑峻法而产生的（社会）对立情绪，而且可以在官方与民间形成一套共享的价值观念”。

（作者为中国人民大学法学院教授、博导）

【参考文献】

①陈光中：《中国古代司法制度》，北京：北京大学出版社，2017年。

②[元]徐元瑞：《元代史料丛刊·吏学指南（外三种）》，杭州：浙江古籍出版社，1988年。

③黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海：上海书店出版社，2007年。

④李德嘉：《德主刑辅说之检讨》，北京：中国政法大学出版社，2017年。

责编/邓楚韵 美编/杨玲玲

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