曾 荇，张 磊

(湖南工商大学 法学院，湖南 长沙 410205)

一、引言

用户借助网络实施或扩大对他人民事权益的侵害所生的“网络侵权责任”，并非某特殊侵权行为之规定，仅因其典型性而单列的责任类型，而仍节制于过错责任原则。网络侵权虽从归责原则上并不特殊，但其有涉及对网络服务商“技术中立”的价值取舍。质言之，在缺乏直接侵权的责任构成时，中立预设在多大程度上豁免网络服务商注意义务的范围，对此，《民法典》将《侵权责任法》第36条接引至第1194条到1197条的四个条文，但“通知移除规则”下的义务判断仍未尘埃落定。

“通知移除规则”肇始于20世纪末美国《千禧年数字版权保护法》(TheDigitalMillenniumCopyrightAct, DMCA)的避风港规则，均致力于构建一种权利人与平台商共同治理网络侵权的合作机制，因为数据信息形式存在的侵权行为直接受网络服务商的控制与支配，网络治理对“及时正义”的内置需求，只能被周延于网络服务商的义务逻辑当中。若径直将通知移除规则作为侵权构成的过错要件判断，一旦事后认定(用户)直接侵权构成，则未依通知采取必要措施的网络服务商当然承担扩大部分的连带侵权责任，反而使我国法上的网络平台几乎丧失了自主判断的空间，而沦为了通知人与网络用户之间利益博弈的一种“管道”。[1]至此，在网络治理的合作机制倾向下，对平台商的主体架构，被《民法典》第1195条和《电子商务法》第42条治下的“管道”定位所解构了。随之所致的是错误通知、恶意投诉、规模化侵权等诸多网络治理困境。……