黄 锴

一、 问题的提出

对没收违法所得设定权的规定，被认为是修改前的行政处罚法的一个明显漏洞。(1)参见袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第198页。一方面，基于处罚法定原则的要求，该法对没收违法所得的设定权进行严格限缩，即没收违法所得由且只能由法律、行政法规、地方性法规设定，规章和其他规范性文件不具有没收违法所得的设定权；另一方面，该法又授予规章警告和一定数额罚款的设定权。这就催生了实践中非常吊诡的局面，即规章可以对违法行为设定警告和一定数额罚款的行政处罚，但对于违法行为产生的违法所得却不能设定没收的行政处罚，导致部分违法行为所能获取的利益远远大于行政机关对其科处的罚款的限额。有学者评价指出：“如果行为人能够从自己的违法行为中获得利益且不被事后没收，违法的成本小于违法获取的利益，那么实质上是在变相地纵容违法行为，损害法律的权威性。”(2)李洪雷主编：《中华人民共和国行政处罚法评注》，中国法制出版社2021年版，第212-213页。

在行政处罚法修改过程中，立法者也意识到这一问题的严重性，“在修法过程中，没收违法所得的话题较多，共识是违法所得该没收而未没收是导致某些领域中违法成本低、违法行为屡禁不止的重要原因”。(3)黄海华：《新行政处罚法的若干制度发展》，载《中国法律评论》2021年第3期。令人意外的是，在修改后的行政处罚法第二章“行政处罚的种类和设定”中，没收违法所得设定权并未向下进行配置，依旧被法律、行政法规、地方性法规所垄断，规章并未获得设定权。换言之，现有的没收违法所得设定权的分配体系并未发生改变。与之相关联的是，新行政处罚法增加了第28条第2款第1句之规定。该句规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”从文义上看，该规定统一设定了没收违法所得的行政处罚，意味着行政机关可以直接依据行政处罚法作出没收违法所得的行政处罚。进一步来说，因为新行政处罚法已经先占了没收违法所得的“设定”，未来无论是法律、行政法规还是地方性法规，其中涉及没收违法所得的条款都称不上是“从无到有”的“设定”，充其量只是“从粗到细”的“规定”。(4)“设定”就是创制，是指规定从来没有规定过的内容才叫“设定”，是制定“原创性的法律规范”的行为；而“规定”是指在既有规范设定的行政处罚的行为、种类及幅度内再作出具体规定的活动。参见关保英主编：《行政处罚法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第58-72页。据此，新行政处罚法第28条第2款第1句可能产生将本来(可能)分配给法律、行政法规、地方性法规的没收违法所得设定权统一收回至行政处罚法的法律效果。

由此观之，修改后的行政处罚法第二章“行政处罚的种类和设定”所规定的没收违法所得设定权的分散配置，与该法第28条第2款第1句所带来的没收违法所得设定权的统一收回之间存在明显的紧张关系。此次行政处罚法修改虽经过了充分的准备和论证，(5)从行政处罚法修改的范围即可看出，本次修改在原有的64条基础上增加了22条，其中纯属新增内容的有16条，此外还修改了53条，删除了1条，只有10条没有变动。却依然保留了这一组不无冲突的法律规定，其所蕴含的用意究竟为何值得玩味。本文将带着这一疑问对上述两组规定展开规范分析，即剖析两者之间的内在关系以及背后的症结所在。

二、 基于“总则性规范—单行规范”的设定权分配体系

行政处罚的设定属于立法的范畴，行政处罚的设定权属于立法权。因此，行政处罚法第二章“行政处罚的种类和设定”中关于行政处罚设定的有关内容解决的是立法层面的问题，即各类法律规范分别具有何种行政处罚立法权限。对其进行分析，我们必须厘清行政处罚法与其他法律规范之间的关系。

(一) 作为总则性规范的行政处罚法

行政处罚法不是关于行政处罚的所有规范的汇总，而是行政处罚的总则性规范。关于行政处罚法的总则性规范定位，在1996年行政处罚法制定过程中即有一定程度的讨论。当时的立法者认为，制定行政处罚法的目的在于规定一些行政处罚的基本原则，解决现实中行政处罚混乱的问题。(6)参见曹志：《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1996年第3期。有学者进一步指出，行政处罚法是行政处罚的“基本法”，其意义在于为各领域的行政处罚设立一套统一、规范的制度。(7)参见应松年：《规范行政处罚的基本法律》，载《政法论坛》1996年第2期。在此次修法过程中，学界对于明确行政处罚法的总则性规范定位呼声高涨，“《行政处罚法》理应居于统领地位，是一种总则性规范，主要对行政处罚活动中的共性问题加以规定，重在建立健全框架性规则，而不能贪大求全、事无巨细”。(8)熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，载《当代法学》2019年第1期。相似观点，参见杨解君、蒋都都：《〈行政处罚法〉面临的挑战与新发展——特别行政领域行政处罚应用的分析》，载《行政法学研究》2017年第3期；黄学贤：《确立〈行政处罚法〉总则地位的几个问题》，载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2020年第5期；曹鎏：《论“基本法”定位下的我国〈行政处罚法〉修改——以2016年至2019年的行政处罚复议及应诉案件为视角》，载《政治与法律》2020年第6期。学界的这一观点得到立法者的重视，并最终被写入了本次修法说明当中，行政处罚法的总则性规范定位得以确认：“从行政处罚法是行政处罚领域的通用规范出发，认真总结实践经验，发展和完善行政处罚的实体和程序规则，为单行法律、法规设定行政处罚和行政机关实施行政处罚提供基本遵循。”(9)许安标：《关于〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第2期。

总则性规范的定位意味着，行政处罚法只做框架性规定，其他具体问题则留给单行规范予以解决。行政处罚法第3条对作为总则性规范的行政处罚法的作用空间给出明确回答，即行政处罚的设定和行政处罚的实施两方面。① 行政处罚的设定解决的是行政处罚立法的问题，实质上是行政处罚设定权分配问题，即哪一级的国家机关、哪一类性质的国家机关有设定何种行政处罚的权力，也即法律、行政法规、地方性法规以及规章分别具有设定哪一种行政处罚的权力。基于此，有学者将行政处罚法在行政处罚设定方面的功能表述为“为法律、行政法规、地方性法规和规章设定行政处罚提供合法性判定框架”。(10)参见前引②，李洪雷主编书，第23页。② 行政处罚的实施解决的是行政处罚执法的问题，具体而言，是哪些国家机关能够给予公民、法人或者其他组织行政处罚，以及怎样给予处罚。根据行政处罚法的章节设置以及权威解释，行政处罚的实施主要包含行政处罚的实施主体、行政处罚的管辖、行政处罚的适用规则、行政处罚的程序、行政处罚的执行等五方面内容。(11)参见许安标主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国民主法制出版社2021年版，第50页。行政机关在作出一个行政处罚时首先应当依据规定实体内容的单行规范，继而在行政处罚实施上依据规定程序内容的总则性规范。也正是在这一意义上，有观点认为行政处罚法是行政处罚的程序性法源，单行规范是行政处罚的实体性法源。(12)参见晏山嵘：《行政处罚实务与判例释解》，法律出版社2019年版，第8页。

(二) 行政处罚设定权分配体系的构造

“设定”这一法律概念是1996年行政处罚法起草过程中的首创，立法者将“设定”定义为“独立自主地规定行政处罚的行为、种类和幅度”。(13)参见前引⑥，曹志文；张世诚：《关于行政处罚法中的几个主要问题(二)》，载《中国工商管理研究》1996年第7期。在行政处罚法中对设定问题作出规定的初衷在于，解决行政实践中行政处罚设定权不规范问题，在当时，“很多行政机关都把行政处罚设定权作为规范性文件制定权所附带的一个天然权力，有制定权自然有处罚设定权，是在行政机关中较为普遍的认识”。(14)参见应松年、张晓莹：《〈行政处罚法〉二十四年：回顾与前瞻》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期。对此，行政处罚法首先确立了处罚法定原则，处罚设定权法定被明确列为处罚法定原则的核心内容，行政处罚由有权设定行政处罚的国家机关在本法规定的职权范围内设定，并依照法定程序制定、公布；无权设定的国家机关不得设定，有权机关也不得越权设定，(15)参见陈延庆、张世诚：《行政处罚法的意义及其基本原则》，载《中国法学》1996年第2期。进而在此基础上构建了一套设定权分配体系，即通过行政处罚法的规定将行政处罚设定权根据行政处罚种类分别授予各级立法。这一套分配体系后被推广至行政许可法、行政强制法，被誉为行政处罚法对中国行政法治作出的一个突出贡献。(16)参见李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉》，载《法商研究》2020年第6期。

基于行政处罚法总则性规范的定位，对设定权分配体系的解读主要可以从“总则性规范—单行规范”的外部关系以及单行规范内部关系予以展开。① 在外部关系上，总则性规范将设定权分配于各类单行规范。行政处罚法在设定方面的规定主要解决的是行政处罚设定权的分配问题，为了确保处罚设定的弹性和灵活性，涉及具体行政处罚的设定，主要依靠的是单行规范，如治安行政处罚的主要依据为治安管理处罚法，交通行政处罚的主要依据为道路交通安全法和《城市道路管理条例》等。② 在内部关系上，各单行规范按照法律位阶来分配设定权。从理论上来说，行政处罚的设定权只属于全国人民代表大会及其常委会，但是，行政管理事项具有复杂性和广泛性，法律的覆盖面难以周全。在很多事项领域，法律的规定需要行政法规、地方性法规甚至规章来具体化或补充。因此，有必要将设定权分配给位阶较低的行政法规、地方性法规甚至规章。与此同时，需要考虑各类行政处罚的不同情况，对不同位阶的单行规范作出不同的设定权配置，即法律位阶越高的单行规范，其设定权限越大；法律位阶越低的单行规范，其设定权限越有限。

基于“总则性规范—单行规范”的设定权分配体系，在行政处罚法第4条中得到进一步确认。该条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”其中“依照本法由法律、法规、规章规定”的表述，涉及行政处罚的设定，据此可以推出行政处罚的设定分为两个层次，即“本法”规定设定权的分配和“法律、法规、规章”设定具体的行政处罚。根据体系解释可以推知，此处“法律、法规、规章”中的“法律”理应不包含“本法”，行政处罚法只负责设定权的分配，而不设定具体的行政处罚。据此，行政处罚设定的双层结构，如表1所示。

表1 行政处罚设定的双层结构

(三) 没收违法所得设定权的分配格局

没收违法所得作为行政处罚法明文列举的行政处罚种类之一，其设定权的配置也应当遵循前述分配体系。行政处罚法第二章“行政处罚的种类和设定”中对没收违法所得设定权的具体分配在修法前后并无任何变化，具体而言，法律、行政法规、地方性法规具有没收违法所得设定权，规章和其他规范性文件不具有没收违法所得设定权。其中，其他规范性文件不具有任何设定权，自然不必讨论，但规章具有部分行政处罚的设定权，行政处罚法为何未将没收违法所得的设定权授予规章是值得分析的。结合行政处罚法制定和修改过程中的相关讨论，笔者认为主要原因可以归纳为两点。

其一，授予规章行政处罚设定权本是“过渡性规定”。在行政处罚法制定过程中，大多数意见反对授予规章行政处罚设定权，理由主要是基于对1982年宪法第90条第2款“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”的解释，规章是“执行性”的，而非“创制性”的。(17)在立法法对规章作出明确定义后，规章的“执行性”定位更加凸显。有学者指出：“从我国《立法法》的规定而言，规章虽然是一种立法，但这种立法仅仅具有执行性，严格来说，它是一种在执行法律或者法规的过程中，使权利义务具体化的立法活动。”杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第232页。但这一意见最终并未被立法所吸收，可能是“由于当时大多数规章有设定行政处罚的规定，如果取消规章中设定的行政处罚，那么几乎所有现行规章都将面临修改甚至要予以废止，这将会扰乱行政机关正常的管理秩序，导致政府行政效能降低，损及社会的安定”。(18)汪永清：《行政处罚法适用手册》，中国方正出版社1996年版，第60页。可见，授予规章行政处罚设定权本就是权宜之计，“随着法制的不断完善，规章设定行政处罚的权力应当是逐步消亡的”。(19)参见全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室编：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第32页。既然授予规章行政处罚设定权是“过渡性规定”，那么具体可以设定何种行政处罚自然要受到严格限制。

其二，没收违法所得不被认为是较轻的处罚种类。基于过渡性规定的属性，规章的行政处罚设定权虽被保留，但其限度被严格限制：为充分保护行政相对人的权利，规章只能设定较轻的行政处罚。(20)参见张世诚：《关于行政处罚法中的几个主要问题(四)》，载《中国工商管理研究》1996年第9期。无论是在行政处罚法制定过程中还是在修改过程中，立法者均认为相对较轻的行政处罚种类为警告和一定数额的罚款。(21)行政处罚法在修改后又加入了“通报批评”。“对规章设定权的规定必须是‘适度’的，即设定权限只能限制在警告、通报批评、一定数额的罚款这三类较轻的行政处罚种类。”前引，许安标主编书，第66页。警告作为申诫罚的一种，主要是引起行政相对人精神上的警惕，对其权利侵害较小，普遍被认为属于行政处罚中最轻的一种。(22)参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第231页。但罚款和没收违法所得同属财产罚，为何罚款的设定权被授予规章，而没收违法所得的设定权却未被授予规章呢？这可能主要与“罚款”前的“一定数额”相关，罚款的设定需要明确具体的数额幅度，而通过国务院或地方人大对幅度的严格限制，即可确保规章所设定的罚款处于较轻的行政处罚范围内。(23)新旧行政处罚法实施后，国务院办公厅均印发通知，明确规章设定罚款的幅度。又如，《浙江省人民代表大会常务委员会关于政府规章设定罚款限额的规定》的第3条规定：“对违反行政管理秩序的行为可以设定处以三万元以下的罚款。但对直接关系人身健康、生命财产安全以及直接涉及公共安全、生态环境保护、有限自然资源开发利用方面的违反行政管理秩序的行为，可以设定处以十万元以下的罚款。”但没收违法所得的对象是特定的“违法所得”，不存在幅度的问题，一刀切地把没收违法所得作为较轻的行政处罚显然难具说服力。基于此，行政处罚法也不得不放弃授予规章没收违法所得设定权。

三、 没收违法所得设定权的收回及其隐患

行政处罚法所确立的没收违法所得设定权的分配格局，在行政实践中呈现出较为明显的缺陷。这驱使此次修法新增第28条第2款第1句的规定，将没收违法所得设定权从单行规范收回至行政处罚法。

(一) 没收违法所得设定权收回的现实动因

“任何人不得从其不法行为中获得利益”(Nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum)，是古罗马时代流传至今的法谚，其意思是利益的取得都要通过合法的方式，违法行为不能获利，要促使人们遵守法律，不去实施违法行为，就不得不剥夺违法行为人违法所得的利益。(24)参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第45页。现代法律体系受到这一法谚的影响，发展出若干制度，如民法上的惩罚性赔偿(25)参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期。和刑法上的追缴等，(26)参见金光旭、钱叶六：《日本刑法中的不法收益之剥夺——以没收、追缴制度为中心》，载《中外法学》2009年第5期。行政法上的没收违法所得显然也是这一法谚的产物。学理上认为，只有通过没收违法所得剥夺违法行为人的不法利益，才可以有效消除违法行为的获利诱因，避免违法行为人因有利可图而一犯再犯，也可以对其他有意违法者发挥阻却作用。(27)参见庄国荣：《行政法》，台北元照出版公司2021年版，第277页。因此，原则上，任何违法行为所产生的违法所得都应予以没收。

然而，受制于行政处罚法总则性规范的定位，其只能分配行政处罚设定权，而不能设定具体的行政处罚，因此只能依靠单行规范针对每一个违法行为设定没收违法所得。显然，单行规范并未很好地完成这一任务，在实践中，行政机关经常面临应没收而无权没收的尴尬局面，追其根本，正是单行规范未予设定没收违法所得的行政处罚，具体而言包括两种情形。① 规章无权设定没收违法所得。如前所述，行政处罚法并未授予规章没收违法所得设定权，因此在实践中，规章制定者即便预测到违法行为可能产生违法所得，也无法设定没收违法所得的行政处罚。如电信业务经营许可管理办法第45条第2款规定的“以欺骗、贿赂等不正当手段取得电信业务经营许可”的违法行为显然可能产生较大数额的违法所得，但限于该办法为部门规章，无权设定没收违法所得，只能在部门规章能够给予的最高额度罚款范围内设定“给予警告并直接列入电信业务经营失信名单，并视情节轻重处5000元以上3万元以下的罚款”的行政处罚。(28)根据国务院1996年印发的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定，部门规章针对经营活动中的违法行为设定罚款最高不得超过30000元。国务院近期印发的《关于进一步贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》(国发〔2021〕26号)则顺应经济社会的发展和法治观念的进步作出新的规定：“尚未制定法律、行政法规，因行政管理迫切需要依法先以部门规章设定罚款的，设定的罚款数额最高不得超过10万元，且不得超过法律、行政法规对相似违法行为的罚款数额，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，设定的罚款数额最高不得超过20万元；超过上述限额的，要报国务院批准。上述情况下，部门规章实施一定时间后，需要继续实施其所设定的罚款且需要上升为法律、行政法规的，有关部门要及时报请国务院提请全国人大及其常委会制定法律，或者提请国务院制定行政法规。”即便如此，一旦违法所得超过3万元，违法行为人所能获得的利益也是高于违法行为所付出的代价的。可以说，法律规范在此时不但没有制裁违法，反而保护了违法。② 部分法律、法规并未设定没收违法所得。法律、法规虽具有没收违法所得设定权，但能设定而不设定的情形也并不少见。如《中华人民共和国食品安全法》第140条规定：“对食品作虚假宣传且情节严重的，由省级以上人民政府食品药品监督管理部门决定暂停销售该食品，并向社会公布；仍然销售该食品的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法销售的食品，并处二万元以上五万元以下罚款。”该条中没收违法所得的行政处罚只针对“仍然销售”的情形，而对首次销售的违法所得并不予以没收。地方性法规对违法行为未设定没收违法所得的情形更为常见，有学者对2015年立法法修改至2017年底制定的595件设区的市地方性法规进行统计后发现，设定没收违法所得的法规仅有98件，涉及频次仅171次，是处罚种类中较少被设定的。(29)参见闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年大数据分析报告》，载《地方立法研究》2018年第3期。下位法未设定没收违法所得，尚可通过上位法来补位，但法律位阶较高的法律、法规未予设定，则直接将行政实践推向了欠缺抓手的艰难境地。

这一问题在行政处罚法修改过程中显然也被强调，“实践中，关于违法所得如何处理，大部分单行立法明确了予以没收，但也有的单行立法未明确”。(30)前引，许安标主编书，第101页。被较多提及的修法方案有以下两种。① 取消规章的行政处罚设定权。规章能够设定部分行政处罚，但不能设定没收违法所得是问题的关键所在，既然如此，首先让人想到的就是取消规章的设定权。这一方案在修法过程中是最多被提及的。(31)参见刘莘、陈悦：《“三个行为法”与地方立法权》，载《浙江社会科学》2017年第12期；柳砚涛：《我国行政规范性文件设定权之检讨——以当下制度设计文本为分析对象》，载《政治与法律》2014年第4期；沈福俊：《部门规章行政处罚设定权的合法性分析》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。正如上文所说，行政处罚法制定之时即将规章的设定权视为一种过渡性规定，那么借着此次修法取消规章的设定权也是理所当然的。但是这一方案与实践需求不符，“考虑到实践中法律、法规已经较为完备，但在行政管理方面仍有空白之处，特别是对互联网金融、网约车等一些亟须规范的新兴事物，仍需要通过规章来及时予以规范，因此，允许其有限的行政处罚设定权限是有必要的”。(32)前引，许安标主编书，第65页。② 扩大规章的行政处罚设定权。既然无法取消规章的行政处罚设定权，那么就授予其没收违法所得设定权，确保其针对违法行为能够设定没收违法所得，这也是一种修法方案。但这种修法方案将面临较大的合法性困境，2015年修改的立法法对规章的权限作出了明确的限定，即规章在没有上位法依据的情况下，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，行政处罚显然属于其列，此时不仅没有取消规章的行政处罚设定权，反而对其进行扩大，明显有悖于立法法的要求。(33)参见前引①，袁雪石书，第116页。

以上两种修法方案均有其弊端，更为重要的是，无论是选择取消规章的行政处罚设定权，还是扩大规章的行政处罚设定权，最后在具体领域是否设定没收违法所得的立法选择权，依然取决于单行规范。在实践中，法律、法规明明具有没收违法所得设定权却不予设定的情形并不少见，可见制定机关对是否必须设定没收违法所得有着不同的考量。因此，这两个方案都不是行政处罚法修改的最优之选。理想的方案是能够统一地设定没收违法所得，避免实践中不法利益未被剥夺的情形，此时，没收违法所得设定权收回的方案便浮出水面。

(二) 没收违法所得设定权收回的规范依据

修改后的《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款第1句规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”该规定包含了原则和例外两项内容，即原则上，当事人有违法所得的，应当予以没收；作为例外的，依法退赔的部分不予以没收。毫无疑问，分析的关键在于“当事人有违法所得的，应当予以没收”的原则性规定。(34)事实上，在《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》中只有“有违法所得的，应当予以没收”的原则性规定，后有学者提出“没收违法所得还要考虑赔偿受害人损失的需要”，方才增加了例外规定。参见前引③，黄海华文；前引，李洪雷文。对于该规定的理解可能有转致性规定和普遍性授权两条解释路径。① 转致性规定。“当事人有违法所得的，应当予以没收”的规定不是针对执法，而是针对立法，即根据第二章“行政处罚的种类和设定”具有没收违法所得设定权的单行规范在对有违法所得的违法行为设定处罚时，必须设定没收违法所得的罚种。行政机关不能根据该规定径行作出没收违法所得，而仍需依据特定的单行规范，因此，该规定具有转致性。② 普遍性授权。“当事人有违法所得的，应当予以没收”的规定不是针对立法，而是针对执法，即行政机关在作出没收违法所得时无须再去寻找单行规范，可直接依据该规定径行作出，进而言之，行政机关在执法过程中普遍性地获得了实施没收违法所得的授权。可以看出，无论是选择转致性规定还是普遍性授权的解释路径，均能为行政机关作出没收违法所得提供充足的依据，此中区别在于，转致性规定以规范立法来确保充分的依据供给，而普遍性授权则将行政处罚法自身当成了直接依据。

究竟选择哪条解释路径，有赖于通过对文义、体系、目的进行充分解释。从文义解释角度来看，“当事人有违法所得的，应当予以没收”中的“予以没收”前没有“依法”俩字，因此，很难得出通过单行规范提供依据，而后行政机关才能作出没收违法所得的转致性含义，而直接授权行政机关作出没收违法所得的意味比较明显。从体系解释角度来看，该规定处于第四章“行政处罚的管辖和适用”，而非第二章“行政处罚的种类和设定”之中，可见其所调整的应当是行政处罚的实施，并非行政处罚的设定，普遍性授权的解释路径比转致性规定的解释路径更具可能。从目的解释角度来看，该条规定的用意在于解决上述“违法所得该没收而未没收”的困境，而即便选择转致性规定的解释路径，限于规章行政处罚设定权的限定，其依旧不能设定没收违法所得，困境无法得以有效化解；相对地，普遍性授权的解释路径能够绕过单行规范，直接将行政处罚法作为作出没收违法所得的依据，可以说是一劳永逸地解决了这一困境。因此，综合文义、体系、目的解释，普遍性授权显然是更具可能性与合理性的解释路径。主流解释均对其进行了吸纳：“该规定意味着行政机关可以直接依照新行政处罚法作出没收违法所得处罚决定。”(35)前引③，黄海华文。同样观点，参见前引②，李洪雷主编书，第215页；前引，袁雪石书，第198页；江必新、夏道虎主编：《中华人民共和国行政处罚法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2021年版，第92-93页。在修改后的行政处罚法实施以后，该解释路径也被行政实践和司法裁判普遍遵循。(36)在实践中，各级行政机关均按照这一解释实施相关工作，如山东省司法厅发布的《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》将第28条第2款视为“普遍授权条款”，据此要求各级行政机关“直接依照新行政处罚法第28条第2款作出没收违法所得的处罚决定”。法院对此也持肯认态度，“单行法律规范如果未规定没收违法所得这一法律责任条款的，但客观上当事人确实存在违法所得的，行政机关适用行政处罚法第28条第2款规定并处没收违法所得的，人民法院应予支持”。郑琳琳等：《行政处罚法修订后司法、执法如何应对》，载《江苏法治报》2021年7月6日。

行政处罚法第28条第2款第1句的规定，普遍性地授予行政机关实施没收违法所得的权力，这是从行政处罚的实施层面来说的；从行政处罚的设定层面来看，这意味着行政处罚法统一设定了没收违法所得的行政处罚。行政处罚法第二章“行政处罚的种类与设定”将没收违法所得设定权分配给法律、行政法规、地方性法规，第28条第2款第1句则直接针对所有可能产生违法所得的违法行为统一设定了没收违法所得。基于设定的“首次性”特征，行政处罚法之后的任何法律、行政法规、地方性法规均无须也无权再设定没收违法所得的行政处罚。换言之，行政处罚法第28条第2款第1句将行政处罚法第二章“行政处罚的种类与设定”分配给单行规范的没收违法所得设定权，重新收回至行政处罚法之中。从表面上看，没收违法所得设定权的收回，釜底抽薪式地解决了“违法所得该没收而未没收”的困境：一方面，行政处罚法修改前已经制定的单行规范，凡是未设定没收违法所得的，均通过该条弥补了制度漏洞；另一方面，行政处罚法修改后单行规范也无须再琐碎地设定没收违法所得，行政机关可以径行依据行政处罚法作出没收违法所得的行政处罚。但若回到上文所述的“总则性规范—单行规范”的规范体系视角去看待没收违法所得设定权的收回，可能我们将陷入深深的忧虑。

(三) 没收违法所得设定权收回的僵化与错位

行政处罚法第28条第2款第1句的规定，将原本授予法律、行政法规、地方性法规的没收违法所得设定权统一收回，这改变了行政处罚法第二章“行政处罚的种类与设定”所确立的设定权分配体系，将原本行政处罚设定的双层结构简化为单层，如表2所示。

表2 行政处罚设定的结构改变

在双层结构中，总则性规范与单行规范之间分工明确，由总则性规范负责第一层次的行政处罚设定权的分配，由单行规范负责第二层次的具体行政处罚的设定，但在单层结构中，单行规范的功能完全被总则性规范所吸收，行政处罚设定权的分配和具体行政处罚的设定均由总则性规范予以完成，单行规范在行政处罚设定方面不再承担任何功能。

正如上文所述，基于体系解释的要求，行政处罚法第4条所规定的“依照本法由法律、法规、规章规定”中，“法律”应当是排除“本法”的，即行政处罚法不具有直接设定行政处罚的权力。因此，行政处罚法第28条第2款第1句的规定，有违反行政处罚法第4条所确立的处罚法定原则的嫌疑。更令人忧虑的是，没收违法所得设定权的收回意味着总则性规范径行踏入单行规范的领地，使得“总则性规范—单行规范”的行政处罚设定权分配体系面临崩塌，相关规范内容将出现僵化，行政处罚法的功能也将发生错位。

之所以要区分总则性规范与单行规范，正是因为两类法律规范所承担的功能和使命不同，需要二者的分工和配合才能发挥作用。(37)参见王利明：《关于制定民法总则的几点思考》，载《法学家》2016年第5期。总则性规范提供框架性规定，单行规范根据特定领域的情况予以填充，这既确保了框架性规定能够统领行政处罚法律体系，又赋予了特定领域行政处罚的弹性和灵活性。没收违法所得设定权的收回意味着总则性规范将原本授予单行规范的权力收回自身，并由其统一行使，实质上架空了单行规范的功能，导致了“总则性规范—单行规范”的规范体系发生崩塌，原本具有弹性空间的规定变得僵化。“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”的规定，固然已经在没收的范围上排除了“依法应当退赔”的部分，但实践中是否没有其他的例外情形是值得商榷的。其中较为普遍的情形是，罚款中已经内含了违法所得，此时是否还需另行作出没收违法所得。举例而言，广告法第57条对“最高级广告”的违法行为在未达“情节严重”的情况下设定了“二十万元以上一百万元以下的罚款”，“二十万元以上一百万元以下”的罚款幅度被普遍认为畸高，(38)关于“最高级广告”罚款幅度的讨论，最著名的是“杭州方林富炒货店起诉西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局行政处罚及行政复议案”，法院最终以过罚相当原则为据将罚款数额变更为低于广告法第57条裁量范围的10万元。参见杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106行初240号行政判决书、杭州市中级人民法院(2018)浙01行终511号行政判决书。事实上立法者的考量可能是罚款的行政处罚已经内含了违法所得，而在修改后的行政处罚法实施以后，行政机关除了要作出“二十万元以上一百万元以下的罚款”之外，还必须另行作出没收违法所得的行政处罚，这将导致处罚内容更加违背过罚相当的原则。在罚款中内含违法所得的做法在法律、法规中广泛存在，更为不具有没收违法所得设定权的规章所吸收，1996年国务院印发的《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》在罚款限额的有关规定中，即有“对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍”的表述。当罚款已经内含违法所得时，通过罚款即可实现不法利益剥夺的目的，此时无须再实施没收违法所得的行政处罚，但由于行政处罚法第28条第2款第1句的规定并未给予行政机关任何裁量空间，行政机关将陷入作出不合理、不作不合法的窘境之中。以单行规范设定没收违法所得能够符合行政实践的需要和特殊领域的情况，而没收违法设定权的收回则将导致法律规范丧失弹性空间，也使得行政处罚的作出无法灵活回应社会治理现实需求。(39)正如我国台湾地区学者在探讨行政机关能否径行依据“行政罚法”第21条作出没入行为时所指出的：“没入系对于民众所有权之剥夺，必须有个别的‘法律’授权依据，得为没入之物，其性质、种类，依现行‘立法’体例，系由相关‘行政法律’予以个别规定，其方式较符合实际需要，故‘行政罚法’并未为共通性规定，从而行政机关不得单纯以‘行政罚法’第21条以下规定，作为没入处分的法律依据。”陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第237页。

相较于规则的僵化，更需引起警惕的是行政处罚法功能的错位。行政处罚法在行政处罚规范体系中居于总则性规范的地位，其应当发挥的是统辖规范体系的作用。统辖规范体系的作用，意味着行政处罚法与单行规范的关系并不适用“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的一般规则，行政处罚法应当处于优先适用的地位，除非条文中已经给出明确的“但书”排除规定。(40)参见蔡秀卿：《基本法之意义与课题》，载《当代公法新论(翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集)》(中)，台北元照出版公司2002年版，第246页。优先适用的地位决定了行政处罚法不宜事无巨细地予以规定，而只能做“提取公因式”的规定。(41)参见[德]库勒尔：《〈德国民法典〉的过去与现在》，孙宪忠译，载孙宪忠编译：《德语民法学精读译文集》，北京大学出版社2019年版。因此，在行政处罚的设定方面，行政处罚法规定行政处罚设定权的分配体系，而不应设定具体领域的行政处罚；在行政处罚的实施方面，行政处罚法规定实施行政处罚的程序性内容，而不应作为实施行政处罚的直接依据。正如学界所呼吁的那样，行政处罚法应当是“实体规则的纲领性文件和程序规则的直接依据”。(42)参见前引⑧，曹鎏文。如果将本应由单行规范承担的任务放在行政处罚法中予以解决，将严重削弱行政处罚法的宏观调控功能，弱化行政处罚法的总则性规范地位，使得本应“运筹帷幄”的指挥官只能充当“马前卒”，同时也将导致单行规范的立法权大大受限，行政机关在执法过程中面对规范抵触的情形也将大大增加。

四、 症结所在：没收违法所得的双重属性及内在张力

早在征求意见阶段，即有观点认为不宜在行政处罚法中统一设定没收违法所得，但这一意见并未被立法者所吸收。(43)参见《浙江大学公法与比较法研究所关于〈行政处罚法(修订草案)〉的修改意见》，载“搜狐网”，https://www.sohu.com/a/413272495_735527，最后访问日期：2021年11月24日。可见，没收违法所得设定权的收回并非一时冲动，而是经过深思熟虑后的决定。站在立法者的位置上，最难割舍这一规定的原因可能涉及没收违法所得的双重属性。

(一) 没收违法所得的双重属性之争

没收违法所得的属性问题，是困扰我国行政法学界20余年的难题。从1996年行政处罚法制定到此次行政处罚法修改，相关讨论未曾停歇。学界的观点可以被划分为针锋相对的两种：一种支持没收违法所得属于行政处罚，一种则反对没收违法所得属于行政处罚。支持者认为，“违法所得”也是“所得”，这种财产利益在未被没收之前，实际处于违法行为人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果，具有行政处罚的惩戒性特点。(44)参见冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年版，第120页；马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期；晏山嵘：《行政处罚实务与判例释解》，法律出版社2019年版，第103页。反对者则指出，没收的违法所得并不是违法行为人的合法财产，没收的本质是追缴，而非违法行为人因实施违法行为而付出的代价，因而不具有惩戒性，客观上难以达到行政处罚的目的。(45)参见应松年编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第261-262页；章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第360-361页；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2019年版，第336页；王青斌：《行政法中的没收违法所得》，载《法学评论》2019年第6期。双方争论的核心在于没收违法所得是否具备行政处罚所特有的惩戒性，换言之，即有没有增加新的不利负担。这与对违法所得的理解相关，关于违法所得，学理上主要有“营收说”和“利润说”两种观点。支持没收违法所得属于行政处罚的学者多采“营收说”，因为将合法的成本也没收了，自然便增加了新的不利负担；反对者则多采“利润说”，因为没收的都是不具有合法性的利润，便没有增加不利负担。然而，在实践中各领域立法对违法所得的界定要纷繁复杂得多，无论是“营收说”还是“利润说”都很难涵盖所有的没收违法所得情形。(46)参见叶平、陈昌雄：《行政处罚中的违法所得研究》，载《中国法学》2006年第1期。因此，学界的争论虽绵延多年，却依然难分胜负。

不管是否承认没收违法所得的惩罚性，其具有恢复性毋庸置疑，即没收违法所得的目标在于剥夺违法行为人的不法利益，以恢复违法前的状态。如果否认恢复性，那么没收违法所得与罚款在本质上将毫无区别，行政处罚法完全不必设置两种功能全然相同的处罚种类，因此，恢复性应当是没收违法所得的本质属性。而是否具有惩罚性则要看对“违法所得”的界定，若将违法所得的范围等同于不法利益，那么惩戒性是极轻的，甚至没有；若将违法所得的范围扩张到不法利益之外，那么便具备惩戒性，考虑到行政实践的复杂性，也不能一律排除没收违法所得的惩戒性。基于此分析，没收违法所得兼具恢复性与惩戒性的双重属性，承载着不法利益的剥夺与违法行为的惩戒的双重功能。

(二) 行政处罚法修改的折中之道

作为理论概念，没收违法所得的双重属性是可以证成的，但作为被写入行政处罚法的规范概念，没收违法所得能否兼顾两者是存在疑问的。在德国法上，学界对《违反秩序罚法》第29a条所规定的违法行为所获得不当利益追缴的行为属性也多有争论，有的认为是处罚的一种，目的在于惩戒违法行为；有的则认为是保全或赔偿修复行为，目的在于剥夺行为人因违法行为而产生的利益。但是，德国联邦宪法法院的裁判厘清了理论争论，对这一规范概念予以了明确定性，即“并非一种处罚或类似处罚之性质，而毋宁是以向将来除去违法状态之目的，具有类似不当得利返还性质之特殊的措施”。(47)BVwefG NJW 29/2004, S.2074.转引自蔡震荣等：《行政罚法逐条释义》，台北新学林出版股份有限公司2019年版，第320页。

在我国，1996年制定的行政处罚法明确将没收违法所得列为行政处罚的种类之一，强调了其惩戒性的属性，但由于作为行政处罚的没收违法所得受到行政处罚设定权分配体系的严格限制，造成了“违法所得该没收而未没收”的实践困境，无法确保没收违法所得的恢复性属性。于是，此次行政处罚法修改，立法法采取了一条折中之道，希望兼顾没收违法所得的双重属性：一方面强调没收违法所得的目的是“将当事人因从事违法行为而获得金钱收入强制无偿收归国有”；另一方面表示“没收违法所得涉及当事人较大的财产利益，惩戒作用较为显著”。(48)参见前引，许安标主编书，第50页。这样的思路在条文中得到了贯彻，修改后的行政处罚法第9条保留了将没收违法所得作为行政处罚的种类之一的规定，与此同时，修改后的行政处罚法第28条将没收违法所得与责令改正并列作为行政处罚实施中应当普遍采取的纠正措施予以规定。同时，为了确保没收违法所得在恢复性与惩戒性双重属性之间灵活切换，修改后的行政处罚法第28条第2款在对违法所得作出“实施违法行为所取得的款项”的原则性规定后，还通过但书，为“法律、行政法规、部门规章”留有调整违法所得范围的空间。这样的努力使得“没收违法所得”这一规范概念在行政处罚法之中拥有了截然不同的双重身份：既是行政处罚的一种，又是不法利益剥夺的手段。

然而，这种渴望兼顾没收违法所得双重属性的折中之道，却难以实现两全其美的理想效果，双重属性的内在张力导致了修改后的行政处罚法条文之间的紧张与冲突。本文所论述的没收违法所得设定权的分配与收回即是其集中体现：一方面，作为行政处罚的没收违法所得必须受到行政处罚法所确立的行政处罚设定权分配体系的约束，应当将设定权分配给单行规范；另一方面，作为不法利益剥夺手段的没收违法所得属于所有领域行政处罚的共通措施，不应由单行规范分别规定，而应由作为总则性规范的行政处罚法统一规定。这样的紧张与冲突也存在于其他的规定之中，比如作为行政处罚的没收违法所得自应受到修改后的行政处罚法第33条第2款的约束，即对于有证据足以证明没有主观过错的不予行政处罚，但作为不法利益剥夺手段的没收违法所得显然无须考虑行为人的主观方面，一旦存在违法所得即应予以没收。折中之道虽填补了修改之前的行政处罚法的制度漏洞，但由此导致的条文龃龉却将长期存在下去，成为行政实践中的潜在难题。

(三) 没收违法所得必须是行政处罚吗

无论是参照比较法上没收违法所得的立法例，参照我国刑法第64条的规定，(49)我国刑法第64条将与没收违法所得类似的“追缴”作为一般措施予以规定，而未将其作为刑罚的一种。参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。还是基于对1996年行政处罚法实施以后没收违法所得难以被普遍适用的反思，立法者都应当以恢复性为核心重新构造和规定没收违法所得。在行政处罚法修改过程中，有学者专门撰文疾呼：“如果将这些行为(没收违法所得)统一认定为行政处罚，则显然是一种简单化的处理方式，不仅客观上会扩大行政处罚的适用范围，也会对依法行政带来困扰，甚至对公共利益造成不必要的损害。”(50)前引，王青斌文。笔者以为，立法者显然也曾考虑过取消没收违法所得的惩罚性属性，不再将其作为行政处罚的种类之一，最终让立法者望而却步的原因可能有两点。① 法律对行政处罚所设定的程序要求更高，更有利于保护行政相对人。正如学者所指出的那样，“《行政处罚法》对做出没收非法财物处罚决定应当遵循的程序进行了较为详细的规定，因而没收决定的实施往往比较严谨”。(51)张弘、尚芹：《〈治安管理处罚法〉变处罚为强制的反思——以没收变收缴为分析视角》，载《法治论丛》2010年第4期。行政处罚法作为我国第一部行政实体领域的立法，其对行政行为的程序提出了更为全面严密的要求，没收违法所得所涉及的标的可能非常巨大，用行政处罚的程序去要求它，有利于行政相对人权利的保护。最高人民法院指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”将听证程序运用于没收较大数额财产的前提即没收违法所得属于行政处罚。② 在实践中违法所得的认定标准多样，很可能超出不法利益的范畴。关于违法所得的范围，单行规范中的规定纷繁不一，有的规定以不法利益为界，否认此种没收违法所得的惩罚性并无问题，但很多规定超出了不法利益的范畴，如《卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复》(卫监督发〔2004〕370号)规定：“根据《食品卫生法》及《食品卫生行政处罚办法》有关规定，食品生产经营违法所得一般包括成本和利润两部分。如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。”此时若仍否认没收违法所得的惩罚性显然就令人难以信服了。既然无法将所有没收违法所得排除出行政处罚之列，将其作为行政处罚是较为稳妥的做法。

在1996年行政处罚法的框架和背景下，这两点理由是具有一定说服力的，但随着近年来依法行政的不断推进，特别是行政处罚法修改对“行政处罚”概念的明晰，放弃将没收违法所得一刀切地视为行政处罚的做法，是具有现实基础和规范支撑的。一方面，随着我国程序性立法的推进，行政程序的一般规定已较为成熟，无须再以行政处罚法去束缚没收违法所得。自2008年《湖南省行政程序规定》实施以来，我国地方性行政程序立法已有十余部，其对行政机关的各类行政行为作出了行政程序方面的一般规定，填补了行政处罚法、行政许可法、行政强制法等三大行为法所遗漏的空间，确保各类行政行为严格遵守法定程序。(52)参见章剑生：《从地方到中央：我国行政程序立法的现实与未来》，载《行政法学研究》2017年第2期。同时，各领域的专门性行政程序规定也逐步出台，如《公安机关办理行政案件程序规定》《税务稽查案件办理程序规定》，严格规范该领域的各类行政行为。在可预期的未来，国家层面也将通过行政法总则或行政法典的形式，对行政机关的各类行为作出统一的程序性规定。(53)参见应松年：《关于行政法总则的期望与构想》，载《行政法学研究》2021年第1期。在这样的背景下，即便没收违法所得不再是行政处罚的一种，对其设置的程序性要求依然不会放宽，对行政相对人的权利保护依然不会落空。另一方面，行政处罚法第2条对“行政处罚”定义的明确确保了可以实质性判断没收违法所得的属性。修改后的行政处罚法新增了第2条的规定，明确了行政处罚的定义：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”从实施主体、适用对象、具体内容、法律性质等四方面廓清了行政处罚的外延。(54)参见前引，许安标主编书，第34页。基于此，行政实践中出现的行政行为只需对照这四方面即可判定是否属于行政处罚，在此意义上，行政处罚法第9条对行政处罚种类的列举毋宁是提供一种参照系，方便更快捷、准确地判断。“没收违法所得是一种手段，可能用于剥夺不当得利，也可能用作行政处罚。”(55)王贵松：《论行政处罚的制裁性》，载《法商研究》2020年第6期。兼具双重属性的没收违法所得不宜再进行明文列举，而应当根据具体领域中对违法所得范围认定标准的设置进行实质判断，这既确保了具有惩罚性的没收违法所得能受到行政处罚法的严格限制，又能确保不具有惩罚性的没收违法所得能够在行政处罚中作为纠正措施普遍得以运用。

五、 结 语

“单个规范之间不是无组织、混乱地联系在一起，而是在理想情况下，法秩序被思考成一个整体、一个价值判断尽可能一致的体系和‘意义构造’。”(56)[奥]克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第55-56页。一项新规定的加入应当考虑到法律体系的自洽，否则将导致法律适用的混乱。没收违法所得设定权的收回即属于“好心办坏事”的典型，该规定的加入虽然化解了“违法所得该没收而未没收”的尴尬局面，却导致了“总则性规范—单行规范”规范体系的崩塌以及行政处罚法内部条文的龃龉，在行政实践中也将给行政机关造成潜在的难题。或许，在下一次修法时机到来之际，立法者可以考虑对行政处罚法第9条与第28条第2款第1句所规定的“没收违法所得”分别做限缩解释作为可能的补救措施，将第9条中的“没收违法所得”理解为具有惩戒性的没收违法所得，将第28条第2款中的“没收违法所得”理解为不具有惩戒性而仅具有恢复性的没收违法所得，如此可以使得第9条中的“没收违法所得”继续受到行政处罚设定权分配体系的制约，第28条第2款中的“没收违法所得”则作为实施行政处罚中普遍适用的纠正措施。