李其贺 白牧蓉

（兰州大学法学院 甘肃 兰州 730070）

一、问题缘起

2021年11月全国首例证券虚假陈述责任纠纷集体诉讼案——中证中小投资者服务中心有限责任公司与康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案作出一审判决。康美药业公司对投资者承担24.59亿元的赔偿责任，5名独立董事分别承担5%或10%的连带责任，赔偿金额分别达1.23亿元、2.46亿元①。康美案的判决引发业界的广泛关注，一方面是天价赔偿数额，康美药业的5名独立董事多为学者兼职，年薪不足10万元，但须承担上亿元的个人赔偿，独立董事一夜之间成了可能会个人破产的高危职业；另一方面是针对独立董事承担责任的依据和标准，此前独立董事被认为是花瓶职业，较少的实际权利为何须承担高额赔偿，其间有何依据和标准？幸运的是，康美药业重整方案通过，其债务以及赔偿由广药等企业承诺清偿及赔付，5名独立董事不再承担个人赔偿，有关5位独立董事天价赔偿的担忧得以告一段落，但关于独立董事责任承担标准的讨论仍在继续。在新《证券法》确立默示加入、明示退出的特别代表人诉讼之后，有关虚假陈述的诉讼频次、标的都可预期呈现一定规模，在虚假陈述的责任配置中，仍需要厘清独立董事承担责任的依据和标准，使独立董事对自身责任有明确预期，优化独立董事权利和义务的对应，完善我国独立董事制度。

独立董事属于董事的范畴，学界对其义务的探讨仍旧在董事义务的框架内进行。通说认为，董事义务为信义关系下的信义义务，主要包括忠实义务和勤勉义务，所以独立董事义务也应当包括忠实义务和勤勉义务。康美案及之前有关独立董事的处罚案件中，独立董事承担责任的主要依据是违反了勤勉义务，而《证券法》及有关法律对勤勉义务及其标准并无细致规定。独立董事的勤勉义务究竟为何，相关标准又如何界定值得讨论。有关独立董事勤勉义务标准的研究主要有要件判断说、客观标准说、主观标准说、主客观标准结合说、行为标准说等。要件判断说关注违反勤勉尽责的相关要件，如张红、石一峰[1]认为独立董事勤勉义务裁判标准应当包括未履行职责、具有履行职责可能性、职责违反与损失存在因果关系诸因素；客观标准说主张引入理性人的判断标准，如谢朝斌[2]认为勤勉义务标准是普通谨慎之人处于类似职位、在相似环境中所能做到的注意；主观标准说认同英美的商业判断规则，关注董事的个体差异，如张冰[3]提到主观标准强调董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力。主客观标准结合说认为勤勉义务应当综合主客观标准，如王静、肖尤丹[4]认为当独立董事与公司业务背景一致时，勤勉义务标准以客观性标准为主、主观性标准为辅。行为标准说则不采用以往的主客观分类，关注独立董事履职中的具体行为，通过行为判断是否尽到了勤勉义务，如张婷婷[5]认为可以将独立董事是否持续关注和了解公司事务，是否审慎调查核实，是否有效表达意见这些行为标准作为勤勉义务标准。

二、独立董事勤勉义务标准发展现状

2001年8月，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），规定上市公司必须设立独立董事，独立董事制度在中国正式确立，至今已20年有余。20多年间，勤勉义务屡见于各部有关独立董事的法律文件、独立董事行政处罚以及有关独立董事的司法判决中。在尝试对独立董事勤勉义务标准进行细化前，应当对我国独立董事勤勉义务在制度、执法、司法中的发展进行厘清，以了解我国目前有关独立董事勤勉义务的现状。

（一）现有法律制度现状

自《指导意见》规定“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”以来，诚信与勤勉义务成为独立董事履职的原则性义务，同时《上市公司独立董事履职指引》明确独立董事亦负有一般董事的义务，所以上市公司独立董事所负义务还包括一般董事的忠实勤勉义务。考察构成独立董事法律制度规范的法律法规、部门规章以及行业自律规则等规范性文件，涉及勤勉义务的内容性质主要包括三类：一是正面列举勤勉义务具体形式（内容）；二是反面列举不违背勤勉义务的情形；三是勤勉义务本身被作为承担责任的判断标准（详见表1）。

作为对独立董事的履职要求，勤勉义务在独立董事履职中和履职后都扮演着重要的角色，履职中明确的勤勉义务可以指导独立董事履职更加规范，履职后明确的勤勉义务标准可以为独立董事承担或者豁免责任提供指引，但结合表1中相关法律文件及条文表述来看，目前法律文件有关勤勉义务所采取的三种表述均具有一定的瑕疵，不能很好地发挥勤勉义务的作用。在正面列举类中，通过列举的形式规定勤勉义务内容存在争议，勤勉义务原本为一般性过失之下的义务，本身就是原则性的设置，违反勤勉义务就表明具有过失，也正因为如此，勤勉义务作为一般性条款，在实践中可以涵盖无数的且并没有完全包括的行为准则[6]。所以通过正面列举的方法规定勤勉义务不仅有违勤勉义务本质，也会面临不能全部列举的尴尬境地。在反面列举类中，尽管条文采用的说法是从轻、减轻处罚的情形或是不予行政处罚的情形，但在须自证履行勤勉尽责义务的背景下，这些实际上就是不构成违背勤勉义务的行为。勤勉义务标准的重点应当是过失及其程度，若要进行反面列举，合理的逻辑不应当是没有故意即不违反勤勉义务，而应当是这些行为不构成过失，故而不违反勤勉义务。《信息披露违法行为行政责任认定规则》的减免事由并没有区分故意过失，没有故意隐瞒或者不作为并不一定就能豁免勤勉义务，还要考虑是否具有过失。这种含混导致实务中对过失行为是否违反勤勉义务难以认定。而作为责任标准类，勤勉义务自身标准尚不清楚，将其再作为承担责任与否的标准，类似“因为违反勤勉义务而承担责任的情形违反了勤勉义务”这种循环定义，并不具备可操作性。

表1 法律文件中勤勉义务表达类别展示

综合以上分析，现有法律文件对勤勉义务标准几无规定，些许规定亦流于形式，原因主要集中在以下三点：其一，勤勉义务属于信义义务范畴，信义义务又诞生于基于信任的信义关系。为保障受托人的自主性和当事人意思自治，信义义务呈现出任意法化[7]。当事人可以对信义义务的具体内容和标准进行一定的约定，所以信义义务自始保持弹性化，勤勉义务亦然。这种弹性化本身构成对勤勉义务标准的限制，太笼统则不具操作性，过于具体仍无法涵盖所有情形，反而丧失勤勉义务灵活性。其二，现有法律文件功能主义色彩强烈，力求解决具体问题，并通过修订查漏补缺，并未注重勤勉义务的理论基础，模糊了在勤勉义务语境下重要的故意和过失界分，导致实际上我国勤勉义务没有严格意义上的标准，只存在具体情形作为参照的标准。其三，独立董事制度是移植产物，独立董事定位模糊，其究竟为监督者、管理者还是顾问，不同的定位将直接影响独立董事履职内容，并对其义务产生影响。举例而言，课以监督者的勤勉义务在自认为顾问角色的独立董事看来，其行使较小的权利却需要承担较高的勤勉义务。

（二）实践中勤勉义务标准的适用

行政处罚方面，自2002年陆家豪与中国证监会金融行政处罚及行政复议纠纷上诉案以来，共检索到23件涉及勤勉义务履行认定的行政判决书，均为独立董事在受到行政处罚后所提起的行政复议或者行政诉讼，但均未受到法院支持，法院均认可行政机关对独立董事未尽到勤勉义务的认定，并援引《证券法》及《信息披露违法行为行政责任认定规则》等法律文件中的正面列举类要求，认为独立董事未保证披露信息真实、准确、完整，独立董事应当提供证明勤勉尽责的证据，而多数案例中独立董事并不能提供相关证据，有些虽然提供了相关证据，但在法院看来不够充分，详见表2。

表2中展示的法院观点明显呈现出勤勉义务标准缺失下对勤勉义务履行与否认定的混乱。第一，对勤勉义务要求过高。法院说理中基本都会涉及《证券法》第82条中董事应当保证发行人所披露的信息真实、准确、完整这一规定，并围绕真实、准确、完整对独立董事提出过高的要求，呈现出只要出现真实、准确、完整的问题，就认定独立董事未尽到义务的现象。第二，没有充分顾及独立董事履行勤勉义务的客观性，即使独立董事非财务背景也要对第三方财务报告进行询问、质疑，此举是否妥当需要商榷。第三，勤勉义务的内容因自由裁量权过大而不明。表2中的个别理由并无明确法律依据，设想如果上述理由都被固化，对独立董事来说，其所承担的勤勉义务将是涵盖了专业意见、风险提示、风险报送、慎重签字等一系列内容的义务群。第四，现有判决书只有反对理由，独立董事出示哪些证据才能被认定为勤勉尽责不得而知，作为独立董事获取证据的难度也加重了其举证的责任。

表2 法院对独立董事勤勉义务证据不认可的观点

民事责任承担方面，早在康美案前，已经有独立董事因虚假陈述承担民事责任的先例，在海润光伏科技股份有限公司虚假陈述案中，法院认为金某等未采取必要、合理的调查方法以避免不实报告的产生，承担10%的赔偿责任②。福建众和股份有限公司虚假陈述案中，法院认为独立董事未对财务报告的真实性尽到调查核实义务，承担5%的赔偿责任③。在康美案中，法院未认同独立董事提出的不知情与未识别和发现造假的主张，判罚独立董事承担10%或5%的责任，可见以往司法实践中法院一般不认可独立董事的免责主张，而在最高人民法院2022年1月新发布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》中，特别规定了独立董事的免责情形，包括：对不属于本专业领域的问题，借助专门职业帮助仍旧无法发现问题；揭露日或更正日之前发现虚假陈述并及时报告监管部门；在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见或反对意见并投反对票；因发行人阻碍不能作出判断并及时向监管部门书面报告并附加了兜底条款。以上规定可以解决一部分标准认定的问题，但是某种情形下仍旧有瑕疵需要关注，比如第一种情形中，专门职业帮助具体包括哪些，应当借助到何种程度的帮助才能免责并不明确，同时免责情形仍旧不能解决独立董事无过失下未能发现虚假陈述的解决办法。

三、独立董事勤勉义务标准理论分析

（一）董事勤勉义务标准的比较分析

勤勉义务是指董事处理公司事务必须出于善意，并尽到普通谨慎之人在相似的地位和情况下所应有的合理的谨慎、勤勉和注意的义务[8]。在勤勉义务的语境下，合理、谨慎、勤勉、注意、善管实际上所指代的是同样的义务表现形式，其法律基础存在争议，通说认为是信义义务（也有学者认为是委托关系而产生的义务）[9]，含有信义义务分支下注意义务的特点。一是标准具有应然客观性，注意义务的内容和程度并不以单个具体的人的能力为基准，而须考虑到受托人的社会、经济、专业因素，然后按照该类人所应具有的一般的、客观的注意作为判断标准[10]，前述对非财务专业背景独立董事质疑并发现财务报告中的要求明显违背了这一特点。二是勤勉义务具有任意法属性，亦即注意义务的具体内容和标准受到当事人意思自治的影响，这一点在我国公司法中已有体现，公司章程可以对董事提出特别的义务要求，但是这样的弹性化设计也导致勤勉义务标准的难以确定性。

比较法上对勤勉义务标准实践实质趋同[10]，主要采取客观性标准，如《美国示范公司法（2016修订）》规定董事会成员在进行决策或者监督时，应当采取一个处于相似环境下的人普遍认为合理的注意义务[11]。《英国公司法（2006）》规定董事行使合理谨慎、技能和勤勉的责任，表现为一个合理勤勉的人符合一般人对具有一般知识、技能和经验的董事的合理预期[12]。德国《股份法》第93条规定董事会的成员应在其执行业务时，尽通常及认真的业务执行人之注意[13]。以上的勤勉义务标准都是一个抽象的客观标准，拟制一个在相同职位上达到一半合理勤勉程度善良管理人，董事的勤勉程度不能低于这个善良管理人，所以其标准是同行业的一般标准而不是其自身的能力标准，这是上述勤勉义务客观性的体现。除客观标准外，美国法还发展出了商业判断规则这一主观标准，认为董事在作出商业判断时如果符合以下条件，即认定其履行了勤勉义务[14]：（1）与该事项不存在利害关系；（2）有正当理由相信其掌握了充分的与判断有关信息；（3）商业判断符合公司最佳利益。主观标准的采用修正了客观标准完全不考虑当事人自身能力的缺陷，充分考虑了董事自身能力和决策时具体情形，但无论是客观标准和主观标准，仍旧囿于勤勉义务本身的原则性导致现实操作性降低。

（二）独立董事勤勉义务标准的选择和细化

对勤勉义务的主客观标准而言，单纯采用其一都不合理。以我国司法实践为例，在《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》出台以前，我国对勤勉义务标准的选择可以说是完全的客观标准。2001年《指导意见》为独立董事赋予了特别职权以及发表独立意见的权利，明确独立董事尤其要关注中小股东的合法权益不受损害，表现出对独立董事制度在保护中小股东权益作用中的高期待，证监会已经将独立董事看作了一个抽象的善良管理者，可以慧眼识别财务问题、洞悉法律风险，主动发表独立意见，积极行使职权，这样的高期待导致证监会认为独立董事在上市公司虚假陈述时并未履行监督职责，因而予以行政处罚，法院亦认为独立董事行为未能满足《证券法》中保证披露真实、准确、完整的要求，未勤勉尽责。这种判断模式是完全的客观标准，这一客观标准中对“善良管理人”的要求非常高，已经超出了行业的一般善良管理情形，是应然理想层面独立董事设计初衷下的勤勉程度管理人，如此之高的客观标准，亦不考虑独立董事个体情况的主观性标准，导致独立董事勤勉判断失衡，独立董事担责风险过高。在《若干规定》这一司法解释出台之后，在免责事由中加入了对独立董事专业的考量，可以说看作是采用主观性标准的一个初步尝试，尽管这一尝试尚有瑕疵，还需要经过是否获取专业帮助的前置检验，但是这已经表明在司法实践中开始考虑独立董事的个体差异情况，同时也考虑到了独立董事进行监督或者决策的具体情形，如因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对虚假陈述作出判断，并向监管部门及时书面报告的情况下也可以免责。

在现有的制度框架下，客观性标准和主观性标准的综合运用是未来趋势，更值得讨论的应当是两个标准在中国语境下的细化问题。一是客观性标准。客观性标准的范式为：一个理性的善良管理人+同样的环境下的行为，其中，理性的善良管理人之构建是关键，前述知悉各专业知识、熟稔商业风险、判断冷静的理想角色显然标准太高，可以参考英国的规定，设计为具有行业一般知识、技能和经验的理性人，我国的独立董事大多由单一专业背景人士兼职，法律财务交叉等复合背景的独立董事较少，所以应当具备其专业的一般知识，诸如法律背景的独立董事，应当具备法律的一般知识以及对法律风险的识别能力；具备独立董事的一般技能，比如对于证券违法行为的认知（非识别）能力；具备独立董事的一般经验，可以和独立董事任职经验挂钩，初次担任独立董事与以往担任过独立董事的勤勉标准应当不同。二是主观性标准。主观性标准以个案认定为宜，在考虑独立董事的专业差异、技能差异之余，应当引入对过失的相关判断。勤勉义务与忠实义务区别的重要因素在于只有过失才能构成对勤勉义务的违反[4]，而故意已经违反了较低层次的忠实义务，无须在更高位阶的勤勉义务中进行讨论。究竟是一般过失还是重大过失导致违反勤勉义务，各国规定不同，美国认为董事具有重大过失即不能适用商业判断规则进行勤勉义务豁免，倾向于认定违反勤勉义务须重大过失[15]。而德国不区分过错大小，德国《股份法》规定对董事是否已尽通常及认真的业务执行人之注意有争议的，其负担举证责任证明其没有过错[13]。之所以未采用重大过失标准，是因为德国民法中只有无对价行为才将责任限定为重大过失，而董事与公司之间并非无对价关系，采用重大过失标准会造成不合理优待。我国民法中以重大过失为责任标准的也多在无偿场景中，如无偿保管，而独立董事其行为本身具有监督职责，其薪酬实际上是基于其监督的劳动付出，所以也不是无偿场景，过失标准不应当区分重大过失和一般过失。过失的认定须判断独立董事在当时的情形下能否预见其行为会对公司利益产生负面影响，如果限于个人能力、专业水平难以预见则非过失，如果能预见却因疏忽未预见，或者预见后本可以避免影响却未避免，就具有过失。在能否预见的判断中也应该考虑我国独立董事多为兼职董事的因素，考察独立董事在有限的决策参与中是否能预见相关影响。

四、独立董事勤勉义务标准制度设计

我国上市公司独立董事面临纸面权利大、实然权利不充分、担责风险高的现状。新《证券法》及强监管政策下，独立董事责任重大，对勤勉义务标准的细化可以提高独立董事责任认定的科学性，但是独立董事勤勉义务标准的落实和贯彻还需要制度层面努力。

（一）立法调整独立董事制度定位

立法层面应当协调独立董事的权义定位。我国引入独立董事制度尽管有顺应全球化趋势、满足境外上市合规要求的考虑[16]，但很大程度上也是针对彼时上市公司股权结构过于集中、内部人控制情况较为普遍，导致中小股东权利受损的问题，立法者期望通过独立董事参与决策实现对控制股东的监督与制衡，改善上市公司治理[17]。这种期望对我国独立董事赋予了过高的期待，法律文件通过“贴标签”的方式赋权独立董事，但是在股权集中的中国资本市场，不参与管理、多为兼职的独立董事实然权利并不充分，且面临连带民事赔偿的责任风险，表现出权义失位。在独立董事制度的发源地美国，独立董事是通过董事会独立性不断提高的实践而固化下来的制度，独立董事角色仍旧有强烈的董事色彩，在保持独立性的前提下同内部董事一样参与公司的经营管理。而在我国，独立董事多为兼职董事，且可任多家，独立董事实际并不参与公司管理，与一般董事的身份迥异，更多承担监督职能，但独立董事在履行一般董事的勤勉义务之外，还要履行独立董事特有监督性义务。在未来的立法中，应当调整独立董事制度的定位，使独立董事专注于对信息披露的监督[18]，履行与监督相关的勤勉义务，并且进一步限制同时担任多家公司独立董事的情形。

（二）勤勉义务标准的构建与衔接

目前涉及独立董事的法律文件中，关于勤勉义务的相关规定普遍不足。其一，应当规定勤勉义务的概念和基本内涵，为勤勉义务履行的判断提供原则性指引。其二，有关勤勉义务标准的相关条文过于狭隘，不管是正面列举还是反面免责列举，都只能涵盖单独几种行为，导致司法实践中法院面对独立董事各式各样的免责主张，在无法归类为已罗列行为的情况下，倾向于不支持。建议采用前述客观性标准与主观性标准相结合的方式，个案性更强的主观性标准宜在司法层面适用，而更具稳定性的客观标准相关规则应当在法律条文中落实，重点包括客观性标准下，行业知识、行业技能、行业经验诸要件的相关规则。通过立法确立客观性标准，并细化客观性标准中理性善良管理人的要件规则后，在司法实践层面还需要主观性标准的配合。法院在进行独立董事勤勉尽责判断时，应当充分考量个案中独立董事个体的行业、技能、经验差异，以及独立董事在涉案情形下的主观心理过失，同时不应盲目扩大独立董事勤勉义务范畴，应立足独立董事监督定位。

在构建勤勉义务主客观标准后，对独立董事自证勤勉的证据也提出了新的要求。缺乏充足证据证明自己勤勉尽责是独立董事在司法实践中得不到法庭支持的重要原因。新标准引入后，法庭需要关于独立董事专业、技能、经验以及其自身情况的更多信息，独立董事也需要更多的材料或者信息来举证证明自己尽到了勤勉义务。应当督促独立董事在履职过程中注意收集能够证明自己勤勉的证据，避免举证不能的后果。目前在2020年7月中国上市公司协会发布的《上市公司独立董事履职指引》中，强调了独立董事工作履职有关书面文件的要求，一是独立董事应当提供《独立董事工作笔录》，要求笔录内容包括独立董事对上市公司进行监督调查的有关情况、参与董事会决议以及发表独立意见的情况、独立董事与公司人员及中介机构人员电子通信往来记录，以上笔录独立董事应当妥善保存至少五年。二是独立董事应当提交年度述职报告，说明自身履职情况，包括参加董事会议、参与表决的情况，对其保持持续性、独立性的说明等。《上市公司独立董事履职指引》的规定值得肯定，但其只是行业规定，效力不足，未来应当在更高层级的法律规定中明确独立董事履职中相关材料的留存规范，以完善勤勉义务主客观结合标准的司法实现，促进独立董事关注日常履职行为，充分发挥独立董事的现实作用。

注释：

①参见中证中小投资者服务中心有限责任公司与康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案广东省中级人民法院（2020）粤01民初2171号民事判决书。

②参见海润光伏科技股份有限公司虚假陈述纠纷案，南京市中级人民法院(2016)苏01初539号民事判决书。

③参见福建众和股份有限公司虚假陈述纠纷案，福州市中级人民法院（2020）闽01初1751号民事判决书。