■孙建民

（北京天健兴业资产评估有限公司，北京100045）

一、引言

根据中国知识产权局统计数据可以发现，尽管近年我国知识产权在数量和质量上都有大幅提升，但知识产权侵权现象仍十分严重。以专利侵权为例，国家知识产权局《2020年中国专利调查报告》显示，在近12 000 个调查样本中，遭遇过专利侵权的权利人比例为10.8%，较2019年13.3%虽稍有降低，但侵权比例依然较高——每10 个权利人中至少有一个遭遇侵权（如下图1所示）。在面对侵权损害时，没有采取任何维权措施的比例约占26.0%，而选择维权的案件中获得100 万元以上赔偿的比例仅有7.3%。该数据表明企业维权成本与侵权损害补偿之间存在一个难以调节的矛盾，即维权成本过高或损害赔偿过低。因此，合理反映侵权行为对权利人造成的经济利益损失，采用恰当的评估技术得到合理的知识产权损害赔偿数额，加大对知识产权侵权惩罚力度，才是将知识产权保护落地的切实之举，这也是本文研究的出发点和意义所在。

图1 2012-2020年国家知识产权局专利调查受访者遭遇过侵权的比例

知识产权损害赔偿价值评估虽属于价值评估的范畴，但与传统知识产权价值评估存在明显不同：损害赔偿价值评估的是权利人在其知识产权遭受侵害时减少或损失的经济利益，而知识产权价值评估的则是知识产权在某一时点的完全使用价值，价值内涵的不同使知识产权损害价值评估与知识产权资产价值评估存在明显差异。纵观国内外知识产权法律体系可以看出，知识产权受到侵害时采取的赔偿方法主要有侵权损失赔偿法、合理许可费赔偿法和法定赔偿法等，其中法定赔偿法是在其他方法不适用的前提下，由法院根据侵权行为的情节严重程度来确定损害赔偿的一种方法，本文主要研究的是优先等级较高的两种方法，即侵权损失赔偿法与合理许可费赔偿法。

二、侵权损失赔偿法

侵权损失赔偿法要求侵权人因其侵权行为对权利人造成的经济损失数额来对其进行赔偿，即以知识产权在被侵权期间获利净值的减少作为知识产权损害价值的方法，从当前知识产权相关法律法规及司法解释来看，该方法是知识产权损害赔偿应用优先级较高的一种方法，最能体现“损害赔偿”本质，基本公式表示如下。当侵权时间较长，市场波动较大时，需要考虑时间价值及市场风险的影响。

损失利润是产品损失销量、价格和成本的函数，这一关系用公式可表示如下：

其中Q、Q'与P、P'分别为权利人遭受侵权前后的产品销量与产品价格，分别为侵权前后的可变成本，由于固定成本与企业产品销量无关，因此侵权前后权利人的固定成本投入也不会发生变化，此时上式可以简化为：

上式表明，权利人在遭受侵权前后的利润损失等于销售收入变动与可变成本变动的差额。若权利人在遭受侵权前后，产品价格没有发生明显变化，即，则上式可以进一步简化为：

由于可变成本与销量直接相关，上式又可以写作：

其中cv为单位可变成本，因此在不考虑侵权对权利人产品价格影响的情况下，侵权对权利人造成的利润损失等于损失销量与单位产品在不考虑固定成本时的利润的乘积，此时侵权对权利人当期造成的利润损失主要是考虑侵权对销售量以及可变成本的影响。

（一）侵权对销量的影响

侵权行为对权利人带来的直接损失首先体现在对其产品销售量的挤压，因此对损失销量分析通常是侵权损害赔偿法应用的第一步。对损失销量进行确定，通常有以下几种方式：一是用侵权人销量作为权利人损失销量的代表；二是用趋势法对权利人未遭受侵权时的销量进行预测进而确定销量损失；三是用行业比较法确定权利人在遭受侵权前后的销量差额变化确定损失销量。

1.用侵权人的销量作为权利人的损失销量

以专利为例，2015年最新修订的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失，即：

权利人损失=因侵权减少的销售量×每件专利产品的合理利润

或：

权利人损失=侵权产品销售总量×每件专利产品的合理利润

由上述司法解释看出，用侵权人的销量代替权利人销量损失是一个替代做法，且这种方法的合理性有一个前提：假设市场上只有专利产品和侵权产品两种，二者在功能特性及用途上具有很强的替代性，权利人的损失均源于侵权者的侵权行为，此时权利人所损失的销售量与侵权人销售量之间就存在较强的因果关系或此消彼长的关系，在这种情况下侵权人的销售量就是权利人损失销售量的较好替代指标，否则就需要借助微观经济学中的需求定律和需求弹性原理对销量进行修正。

2.利用趋势法确定权利人的损失销量

趋势法主要应用于权利人产品在遭受侵权之前具有稳定销量或销量稳定增长的情形，通过趋势外推估测权利人在未遭受侵权时本应实现的销售量，与遭受期权后权利人的实际销量对比，二者之间的差额就代表权利人遭受侵权后损失的销量。若权利人产品历史销量稳定，可假设未遭受侵权时权利人产品能够保持历史销量水平，此时损失销量就为历史销量与遭受侵权后实际销量的差，用图2 表示如下。

图2 趋势法下权利人历史销量稳定时遭受侵权后的销量损失测算

若权利人产品历史销量呈现稳定增长趋势，可通过历史年份增长速度推算权利人在未遭受侵权时各年的销量水平，此时损失销量就为未遭受侵权时推算的销量与遭受侵权后实际销量的差，用图3 表示。

图3 趋势法下权利人历史销量稳定增长时遭受侵权后的销量损失测算

3.利用比较法确定专利权人的销量损失

当行业环境、消费者偏好发生变化时，这些因素会对行业内所有相似产品产生影响，但不会改变不同企业之间销量的相对差异。根据这一假设，可以通过寻找与权利人产品相近的企业，通过比较权利人遭受侵权前后销量的差异变化，反推得到权利人的销量损失（如图4所示）。比如，权利人未遭受侵权时比同行业内有竞争关系的B 企业同类产品销量多出2 000 件，但遭受侵权后这一差异缩小到1 500 件，此时就可以推测权利人因侵权而损失的量是2 000-1 500=500 件。

图4 比较法下权利人遭受侵权后销量损失测算

（二）侵权对成本的影响

确定销量损失之后，关键就是测算损失销售额对应的成本和费用，由于固定成本与销量无关，因此侵权行为对权利人利润损失的影响与固定成本无关，而与可变成本直接相关，所以对权利人产品可变成本与固定成本的准确认定、拆分就至关重要。假设某小型企业受到侵权后产品价格未发生明显变化，产品销量由未侵权时的12 500 台降为10 000台，各项成本费用均拆分为可变成本与固定成本两项，此时侵权前后该企业销售情况及损失利润计算如表1所示。

表1 企业在侵权前后的销售及利润损失情况

上述损失利润是根据企业在遭受侵权前后的利润总额变化进行对比得到，由于固定成本与企业销量无关，侵权与否不会引起固定成本的变化，因此损失利润也可用销售损失扣减变动成本得到，测算过程如下表2所示：

表2 企业在侵权前后的销售及利润损失情况（简化）

续表

由上表1 和表2 结果对比可以看出，企业是否遭受侵权主要影响的是收入以及可变成本费用，可以用收入损失扣减损失销量对应的可变成本费用计算损失利润，而无需对固定成本进行重复度量。需要注意的是，在该侵权事件中，企业因侵权造成产品销量减少2 500 台，损失利润148.75 万元，即企业销售额减少25%时，利润减少1487.50%。这是因为固定成本不会随销量的增减而发生变化，但侵权行为会导致权利人丧失规模经济致使利润出现大幅下滑，故销售额减少25%时企业成本费用总额仅减少约10%（如上表1所示），直接导致利润不成比例地受到侵害。由此可见，改变可变成本与固定成本在总成本费用之间的分配，对利润损失及最终损害赔偿的确定将有重大影响。因此，采用损失利润法确定损害赔偿时，务必要对企业及其所在行业进行详细分析，明确各项成本费用的构成明细及其类型。

三、合理许可费赔偿法

当权利人或侵权者财务数据不完善或举证材料真实性难以判断时，侵权损失赔偿法就因损失利润难以准确量化而缺乏可操作性，此时合理许可费赔偿法就成为一个行之有效的方法。合理许可费赔偿法是假设存在一个知识产权交易市场，且双方可以以一个公平的价格达成交易，这个交易额就是许可费数额。对那些权利人本身并不直接使用知识产权来生产产品的情形，合理许可费能够较好地模拟权利人和侵权人在自愿交易情形下的价格。采用合理许可费法确定赔偿额的核心在于确定“合理”的赔偿数额。估算许可费的常见方法有可比参照法和假想协商法。

（一）可比参照法

可比参照法是我国知识产权损害赔偿相关法律在提及合理许可费赔偿法时明确的一种方法。以专利为例，司法解释对合理许可费法做出如下阐述：有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。由此可以看出，有可参照的专利许可使用费是合理许可费赔偿法在我国司法实践中可应用的一个前提条件。但至于参照的标准，相关法律法规并没有给出明确解释，在实践中既可以是权利人在被侵权之前与他人就涉案专利签订的专利许可合同中的许可使用费，也可以是同行业相类似专利的许可使用费。

以许可合同约定的许可费作为赔偿依据，不能脱离案件事实，要考虑案件中对知识产权的使用方式与许可合同中的使用方式的差异，包括许可使用类型、时间、地域范围等。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中指出，实践中使用许可费为标准计算赔偿额，要注意许可使用费的给付方式、数额等要与侵权的范围、时间等情形相适应，双方许可使用费的约定要合法有效。对经审查发现明显不合理的使用费的约定，不能作为计算赔偿额的标准。由此可以看出，有许可使用费可以参照的，也仅仅是有了一个确定赔偿数额的基础，并非就是将该许可使用费直接作为赔偿额，需要结合具体案情，综合考虑许可使用与侵权使用在类型、时间、地域范围等方面的差异性，再确定合理的赔偿数额。因此，实践中采用许可使用费确定赔偿额时，要特别注意须对所使用许可费“合理性”进行分析论证，并重点关注以下几个问题：

第一，权利人是否向他人发放过许可以及许可次数。若将仅有一次许可行为的许可使用费作为参照，就需要考虑该许可使用费是否能被足够数量的被许可人接受，即该许可使用费是否合理公允。

第二，许可协议双方是否存在利益关系，是否影响其作为损害赔偿参考的公平性与合理性。如果交易双方存在利害关系，所商定的许可费就可能偏离正常的许可使用费，不能全面、公证地反映该专利的市场价值，以该专利许可使用费作为参照标准就不能体现出客观性、合理性。

第三，不考虑许可使用协议的特点，也不考虑侵权事实，直接将合同约定的许可费作为侵权案件的赔偿额，或者交易双方仅仅订立了许可合同，并无履行合同、实际支付使用费的证据，难以证明确实存在能表明涉案知识产权价值的市场交易，此时该使用费的真实性就存在争议而不具备参照性。

综上所述，即使涉案专利在遭受侵权之前已有对外许可，或市场上存在类似的许可交易案例数据，但能否作为可参照的标准还需要对相应许可费的合理性进行判断。在我国司法实践中，以许可使用费为依据确定损害赔偿额并非常用方法。主要原因在于：一方面，我国知识产权许可交易市场尚不成熟，涉案专利在侵权之前很有可能并未对外许可，或者同行业虽有类似专利许可交易案例，但并未对外公开双方协商达成的许可使用费数额，加上知识产权的独特性，也难以判断所选参照的“相似性”；另一方面，我国法律限定适用许可使用费方法的范围过于狭窄，即一旦没有可供参照的许可使用费时，以合理许可费进行赔偿的方法就不再适用。为避免参照物不存在或参照物选取不当导致许可使用费赔偿法的应用受限问题或赔偿数额确定的不公允问题，可使用假想协商法来确定合理许可使用费。

（二）假想协商法

假想协商法是通过假定有意愿的权利人和有意愿的侵权者经过协商之后得出合理的许可使用费，双方的谈判能力、涉案知识产权产品的获利能力、因侵权而损失的预期利润、同类产品市场开发状况等都将影响最终的许可使用费，著名的Georgia-Pacific 因素法就是在假想协商情景下提出的。

在1971年Georgia-Pacific 公司与美国Plywood公司的侵权诉讼案件中，美国联邦上诉法院在假想协商法中提供了判断合理许可费的十五个因素，此后这些因素就一直影响着法院对侵权损害赔偿的计算，被称为合理许可费赔偿的黄金标准或公认标准，简称为Georgia-Pacific 因素，这十五个因素分别是：

（1）权利人就涉案知识产权曾实际收取过的许可费，也称为既定许可费。对既定许可费的使用需要满足一些条件：一是在侵权之前该许可费已经确定或被支付；二是既定许可费是合理的，能够达到行业内的普遍认可水平，单靠一个许可不足以证明既定许可费的合理性；三是既定许可费率被许可人主观意愿认可，不涉及诉讼或调解；四是当前侵权行为符合既定许可协议中的预设行为。

（2）侵权者在其他类似许可中缴纳的费用。与既定许可类似，侵权者的许可合同也要符合行业接受的程度，即市场上存在一定数量的类似许可。假想协商法下，其他第三方许可合同中的许可费用，不应用于确定当前涉案知识产权的许可费，因为第三方许可合同通常不为侵权者或权利人所熟悉，很难符合侵权者与权利人之间的假想协商条件。

（3）假想许可的性质和范围。独占许可相较于非独占许可的许可费要高，有地域或客户限制的许可相对于没有限制的许可费要低。此外，许可费是采用一次性付款方式还是按产量进行付费，对合理许可费的确定也会有较大影响。

（4）权利人的许可政策。在假想协商状态下，如果权利人对涉案知识产权采取不许可的政策，权利人就很难被视为“有意愿的许可人”，那么被许可人则需要交纳相对较高的许可费来吸引许可人放弃不许可政策而促进交易的达成，因此合理许可费在权利人采取不许可政策的情况下就相对较高。

（5）许可人与被许可人之间的商业关系。该因素考虑权利人与侵权者之间是否存在竞争关系，特别是这种竞争关系是否涉及涉案知识产权。如果具有竞争关系，权利人就享有更多的议价能力，从而获得更高的许可费。反之，合理许可费则相应较低。

（6）知识产权是否并且在何种程度上促进了许可人与被许可人非涉案知识产权产品的销售。该因素考虑涉案知识产权是否能够带动权利人和侵权者其他相关产品的销售，如果存在这种附带销售的效应，那么合理许可费就相对较高。

（7）知识产权的有效期及许可期限。如果涉案知识产权有效期限较长，则合理许可费就相应较高。对于即将到期但具有较高市场份额的知识产权产品，有效期对合理许可费影响稍小，因此对该因素的考量还需要考虑涉案知识产权特有的商业因素。

（8）知识产权产品的既存获利能力。既存获利能力对合理许可费的影响较大，主要表现为两个方面：一是权利人销售知识产权产品和侵权者销售侵权产品的获利情况；二是涉案知识产权产品的市场份额或市场普及程度。知识产权产品既存获利能力越高，其合理许可费的数额就越高。

（9）知识产权的作用和优势。若涉案知识产权与现有技术比较有突出优势，则合理许可费就相应较高，尽管非侵权替代品的存在可能会减损合理许可费，但也需要结合非侵权替代品的市场前景及侵权产品的市场前景差异进行综合判断。

（10）知识产权的性质。该因素与上述知识产权的作用和优势有些重叠，但其侧重于权利人拥有和制造知识产权产品的商业特征，以及为使用人带来的利益。

（11）侵权程度。实务中，该因素不仅要考虑侵权者对涉案知识产权的实际使用情况，也包括侵权者的客户对侵权产品的使用程度。一般来说，侵权者与侵权者客户对侵权产品的使用程度越高，对应的合理许可费也应该越高。

（12）知识产权的贡献程度。该因素侧重于考虑知识产权或类似知识产权在权利人产品或侵权产品利润或销售价格中的贡献比例，但由于通常缺少特定行业的相关数据，该因素在实际应用中受到较多限制。

（13）利润分摊。对于一项知识产权产品，如果存在技术分摊的情况，就要明确涉案知识产权在整个产品中所创造的利润，非涉案知识产权带来的利润不在确定合理许可费数额的考量范围内。若涉案知识产权无法从整个产品中分离，同时涉案知识产权构成消费者对整个产品需求的基础，则可用整体市场价值原则支持合理许可费的损害赔偿。

（14）具有资质的专家证言。专家证言对确定知识产权侵权损害赔偿至关重要，但专家证人的证言通常需要满足两个要件才能获得认可，一是专家证人必须在专业领域内享有一定资质，二是专家证人所采用的方法必须合理且相关证据与案件紧密相关。

（15）假想自愿协商并达成交易。该因素是前十四个因素的使用基础，属于兜底条款，即通过假想协商得出的合理许可使用费，特别强调是自愿的许可人与自愿的被许可人（侵权人）之间达成的协议，不能以之前的侵权诉讼达成的和解协议的支付数额作为合理许可费的确定标准。

需要注意的是，假想协商法中应用Georgia-Pacific 因素确定合理许可费时首先要确定合理的虚拟谈判日期。一般来说，虚拟谈判日期为第一次侵权发生时，当侵权人生产、使用、销售或许诺销售任何知识产权产品，就可被视为侵权发生。对于发展迅速的信息技术业和生物科技行业，合理确定虚拟谈判日期至关重要，因为这些行业短时间内市场就可能发生巨大变化，从而导致经济风险及收益回报出现巨大差异。

四、小结

由于我国相关法律和司法解释均未建立明确的知识产权损害赔偿评估制度，加之知识产权价值评估及损害赔偿评估存在诸多难点，尤其是应当予以优先选择的侵权损失赔偿法、合理许可费赔偿法等经常流于形式而未被采用，使得司法实践中很难科学、合理地确定知识产权的损害赔偿额，导致对知识产权的保护以及对知识产权权利人合法权益的保护不充分的问题持续存在。

资产评估可以利用其在价值评估领域的专业技能，为知识产权司法实践中运用侵权损失赔偿法、合理许可费赔偿法等较高优先级的方法确定侵权损害赔偿额提供服务。同时，将资产评估引入知识产权损害赔偿的司法实践中，还面临资产评估报告的有效性、评估结论的合理性等问题，此时评估机构的资质、选用评估方法的科学性、测算依据及评估过程的规范性等都将成为重要的考量因素。

因此，为知识产权损害赔偿额的确定提供专业服务是资产评估参与知识产权司法实践的重大机遇与挑战，需要评估机构在不断提升自身相关业务能力的同时，秉持客观、公平和公正的执业态度，利用其专业优势在知识产权司法领域建立起良好的社会公信力。