达朝玉

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

近年来，刑事立法为了不断回应公众的喜好，逐渐偏离法律的理性价值追求，难以继续维持刑法之谦抑性。在社会中城市高空抛掷物品的行为时有发生，给人民的安全以及社会的稳定带来了隐患。2019年最高人民法院印发《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《意见》)，以回应和维护人民群众“头顶上的安全”。2020年《中华人民共和国民法典》颁布后，第1 254条明确规定了关于高空抛物的侵权行为法律责任。旋即，刑法学界也有学者表示要更新刑法典，根据新任务、新要求、新情况对刑法做出局部调整。2020年7月3日起开始进行《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《草案》)的征求意见工作。《草案》提到，为了对社会反映突出的高空抛物、妨害公共交通工具安全驾驶的犯罪要进一步做出明确规定，维护人民群众“头顶上的安全和出行安全”。经过一审和二审两次审议，最终在2021年《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)正式公布。至此，将高空抛物行为作为一项新的立法罪名加以规定。

在实际上，高空抛物行为入刑的时间远早于高空抛物罪，前者可能构成其他许多相关罪名(故意杀人罪、故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪等)。因此，高空抛物罪的出台引发了刑法学界的热议。目前，学界关于高空抛物罪的探讨主要集中于高空抛物行为独立成罪的合理性与必要性等抽象层面，部分学者认为其应当独立成罪[1-2]，但也有不少学者认为其没必要单独规定为犯罪[3-6]。当然各个学者论证充分，充满了新颖的思想。但即使大致观点相同，由于在具体论证时所切入的角度不同，各论文所得出的结论也存在一定差异。有学者关注到了关于高空抛物犯罪的司法实践情况及司法裁判规则优化等微观问题[7]。还有学者深入研究了高空抛物罪保护的法益究竟是什么[8-9]。这为重新检视和发展妨害社会管理秩序类型犯罪刑法教义学创造了难能可贵的契机。值得肯定的是，《刑法修正案(十一)》是与其他相关部门法有效衔接之体现，加强了对社会秩序和公共安全的保护[10]。但是，在积极预防性刑法观背景下，大量学者们认为刑法失去了传统的底色，对刑法的谦抑性原则造成冲击，引发了刑法教义学的反思。

一、高空抛物罪构成要件之解释与修正

世界上不可能存在完美到无须做任何解释的刑法典，任何刑法都有解释的必要[11]12-14。刑法解释论存在两种最基本的立场，即主观解释与客观解释。主观解释虽然并非简单地指立法者意愿的解释，但是由于受到19世纪概念法学派的影响，刑事古典学派认为任何被认为合理科学的刑法解释都是在对立法意图的表述，即使对法律条文进行解释，也必须围绕立法者的意图和目标而进行。因此，狭义的概念认为，消极和被动地去发现立法者原意的解释即为主观解释[12]34-36。20世纪之后，由于“哲学解释的兴起以及自由法运动”的影响，客观解释论逐渐取代了主观解释论。客观解释论者们认为，刑法一经制定，它就(必然地)与立法原意产生了距离，需要对用语的客观含义做出解释。在很长时间里，两种解释立场之间经过了此消彼长的发展态势，越来越多的学者开始支持客观解释论。然而，法律具有滞后性，也无法全面描绘现实生活的多样性。为了让刑法的规范解释紧跟现实的变化而递进，也就必然需要产生合乎现实需求的解释方法。虽然客观解释在很大程度上解决了这一问题，但是这并不意味着客观解释就一定是准确无误的。因为法学首先是一种价值判断，刑法中任何一个条文的解释都不是唯一的。因此，客观解释也需要目的导向和约束。当下，在司法实践中，在对高空抛物罪中行为、法益、情节严重等问题进行客观解释时，就应该避免“纯粹的客观解释”。如果脱离实际立法目的和含义，那么就算做出“自认为理性”的解释也是不客观的、背离立法原意的。

犯罪的解释要深入其正当性与合理性，而不只是流于形式。这需要兼顾法律的文本含义和法律的目的，如果只是满足其中一个标准就不能称之为是实质解释的。客观解释和主观解释虽然并非是解释论的两个极端，但仍需要注意其偏向性。客观解释应当着眼于现实需要，每个团体和个人的需求都不相同，解释者不能冠以“追求客观需求”就肆意将刑法解释成有失公允的法律，与实质目的相去甚远。法教义学是一门探究法的客观意义的科学[13]。刑法教义学要求发展出发达的教义学来解释法律的客观意义[14]45-46。对于高空抛物罪而言，如果客观解释并没有发挥教义学自我检审的功能，那么就会具有入罪扩大化的趋势。具体到本文研究，机械地进行客观解释会使高空抛物罪扩大化，因此本文认为即使是客观解释同样也需要修正。

(一)在具体罪名上有必要进行合理解释

积极预防性刑法观对刑法的客观解释产生了影响，在具体罪名上有必要进行更合理的解释。在积极预防性刑法观下，国家公共权力在无形中渗透进公民生活的各个领域，这就导致客观解释对传统刑法概念进行解释时，展现出来强烈的国家主义思想。刑法是最为重要和最为严谨的公法，势必需要结合新的社会治理形势的特点与要求进行重新解释。那么，在对某一法律条文进行解释时，到底是该采用立法者在制定法律时具有的“主观意思”，还是以存在于法律规范中的“客观意思”为主，这在法律解释方法论中是存在对立的。刘艳红教授认为，对前者的探究，即为主观解释论，对后者的穷析，则为客观解释论[14]315-316。本文也认为，从《刑法修正案(九)》相关罪名的设立，到《刑法修正案(十一)》的高空抛物罪，越来越明显地感受到刑法在扩大对危险犯处罚。因此，以扩张为导向的刑法客观解释一再深化司法实践中的入罪思维，对传统刑法概念的认识也发生了变化，古典刑法观已经变得很难适用。当实害结果不再突出，当某类犯罪已经不能精准地看到侵犯的具体法益究竟是什么时，刑法也就逐渐转向法益的推定、法益的前置化保护，逐渐远离传统的经验逻辑。

(二)解释与修正应当捕捉法益的保护目的

高空抛物罪的设立逐渐远离具体法益，走向难以准确描述的公共秩序。如上文所述，积极预防性刑法观视野下的刑法客观解释问题成了必然需要反思的问题，同时也需要对传统刑法客观解释方法本身及法益进行重新定位与解释，需要深入讨论。例如，被告人李某于2020年8月17日5时许，在北京市朝阳区某阳台内，将用于吸食笑气的金属制瓶子等物品从16层窗户处抛掷，坠落至某楼西侧过道上。最终，结合案件事实法院认为李某犯高空抛物罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年，罚金人民币2万元[15]。很显然，法院的判案逻辑是将高空抛物罪客观解释为“情节犯”，且认为这样的行为是情节严重(即使没有造成任何损伤，依然构成高空抛物罪)。如果按照这样的逻辑来解释，是不是可以认为只要扔东西就产生了危险？那似乎可以得出只要是高空抛物的行为都能够解释为犯罪的结论。因此，首先要面对的问题即是该如何协调既是情节严重，同时又没造成任何损害这一对矛盾呢？其次，如果行为本身就是“妨害公共管理秩序”这一抽象法益中的“情节严重”，又要如何理解与适用？上述问题无疑是客观解释需要修正的原因，构成要件的解释如果恪守形式解释，就会朝着犯罪扩大化、泛化的演进方向前进，扩大高空抛物罪的犯罪圈，进而破坏刑法的谦抑性。

(三)客观解释需要做出符合实际需求的修正

如上文所述，客观解释若不加以修正，就容易造成只考虑到客观解释里的扩大解释，从而忘记限缩解释会造成入罪轻易化。这也是为何在高空抛物罪案例中，那些没有造成任何实害结果的行为，被解释入罪的原因。高空抛物罪的出现来源于严峻的现实，来自国家立法的需要，为了社会的有效治理，现实需求和刑法的有效性共同作用的结果就是：极容易造成高空抛物行为刑事治理的扩大化与入罪化。质言之，妨害社会管理秩序本身就是抽象的法益，在实践中，的确很难把握立法者的立法意图来解释刑法。“情节严重”的判定常常会过多地掺入解释者的主观判断和利益衡量，成文的法律变成了无用的文字，解释者的意志代替了法律本身的愿意。一言以蔽之，纯粹的客观解释难以把握，会导致入罪随意化和扩大化。客观解释论践行了刑法解释学，但是仍需遵循刑法教义学之真正含义。这就要求，不仅要在客观解释上进行扩大解释，而且要适度地对主观解释或目的解释进行限缩和修正。

二、高空抛物罪“法益”之评定

高空抛物罪更多偏向于危险犯，一个高空抛物行为是否值得科处刑罚，就决定了要明确对刑法保护的社会利益。如果行为的危险不以危害结果来判断，那么就需要进一步认定抽象危险的法益内涵。

(一)行为禁止与损害结果之间的法益偏向

确定法益是理解某一类型化的犯罪行为的核心要义。一般是从法条位置分析或者是从构成要件组成分析法益。为了最大限度地维护高空抛物罪的立法目的，在《草案》里对第一条罪状中“危及公共安全”的描述，表明高空抛物罪原初的保护法益就是公共安全[9]。但是，《刑法修正案(十一)》正式颁布后，却又直接由“危害公共安全”转向“社会管理秩序的保护”。有观点认为，高空抛物罪的法益变更为对社会管理秩序的保护，这并不是立法者规定高空抛物罪最为实质的初衷，立法者设置本罪的主要目的是保护民众“头顶上的安全”，但是后来考虑到危害公共安全罪名的缺陷，才将其放置在社会管理秩序领域。也有观点认为，《刑法修正案(十一)》把高空抛物罪放在《刑法》第291条当中存在定性上的偏误，并且认为，将高空抛物罪放置于《刑法》第114条(以危险方法危害公共安全罪)当中，比放置在《刑法》第291条更为合理[8]。本文认为，虽然将高空抛物罪放置在第291条值得反思，但放置在第114条是不科学的，这在过去司法实践当中一再证明，高空抛物行为不可能对公共安全产生危害或者威胁的(扔爆炸物或者以高空抛物作为危害公共安全的手段的犯罪除外)。正如刘艳红教授所认为的那样，“高空抛物罪是典型的危险犯，因为高空抛物尚未对行为客体造成侵害，没有因高空抛物造成财产损失或者人员伤亡的情形，而且是超个人的法益保护，因为其保护客体是公共安全法益与社会秩序法益的集体法益，由于对集体法益造成了危险，因而将该行为规定为犯罪”[16-17]。因此，高空抛物罪的认定标准和保护法益的突然转变，也就产生了单独规定为犯罪与兜底条款功能两者关系的思考。

一是突破了传统立法惯例的包含关系。将高空抛物行为从危害公共安全犯罪整体里面剥离出来，就代表其是一种特殊的规定。原因在于，高空抛物行为并没有达到像放火、决水、爆炸等恶性质相当的危害公共安全。因此，高空抛物行为独立为类型化的犯罪，将其独立于危害公共安全罪并不会导致刑法体系混乱，将其从传统的危害公共安全罪里剥离出来是非常合理的[1]。如果因高空抛物可以通过其他法律条文得以彰显而否定其独立立法的必要性，则刑法中绝大多数犯罪均无存在之必要。

二是兜底条款始终具有重要意义，高空抛物罪的独立具有特殊性。在上述观点中对于高空抛物行为已经不再属于公共安全法益保护的观点是值得肯定的。因为常见的高空抛物行为在实践当中的确无法达到和放火、决水、投毒危险程度相当的危险。这也是将高空抛物行为从危害公共安全法益保护的兜底犯罪中单独设置为新的犯罪的主要原因。但这并不代表所有兜底条款都可以抽离出来单独进行规定。

有观点认为，既然兜底罪名中的高空抛物可以被抽出作为单独罪名，那么兜底罪名包含的其他任何行为类型也都可以被抽出作为单独罪名，如此一来，兜底规定便会被抽空，名存实亡[5]。针对这一观点，本文认为需要辩证分析：一方面，兜底条款存在极为重要的价值，并不是、也无法做到都可以从兜底条款中寻找可以单独设置的罪名。兜底条款之所以存在，是因为法律无法囊括世间可能出现的各种情况，无法将各种行为都逐一写进法条，所以就需要兜底条款结合法律体系和保护法益进行合理解释，可以起到维护法律生命力的作用。另一方面，该学者提出的如果一味地在兜底条款中挖掘新的罪名，就会使兜底条款名存实亡，这的确是需要引起注意和反思的。但也并不是只要“社会反映突出”的危险行为，都要从兜底罪名中剥离出来。因为如果进行追问，何谓“社会反映突出”的危险行为？这一问题就需要给出答案。因此，要注意的是，不能以公众欲望作为刑法立法特例的标准，这不仅缺乏确定性，而且也存在局限性。

(二)侵犯社会管理秩序却不造成实际损害之疑问

抽象危险难以确定法益实质上的侵害。抽象危险犯，通常来自立法者的拟制、预设或者社会生活经验判断推定，无须司法认定的犯罪。从这个角度而言，本文认为它与纯粹的“行为犯”并没有区别，其目的都是为了教育一般人。刑法具有行为规范机能和行为评价机能，刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑法处罚，就意味着该行为在法律上是无价值的。由此产生了行为无价值论与结果无价值论的分野，但是其究竟是属于违法性要素还是有责性要素，时至今日都是法学界热烈讨论的问题。质言之，犯罪是一种行为，犯罪的逻辑起点首先是行为[18]60-62。因此，一个行为是否是刑法所禁止的，最起码应该考察该行为是否具有危险性。进而为了更好地理解高空抛物罪中的行为危害性，就需要回应以下三个问题：危险的产生、危险的程度及危险和实害行为共存(二者是否有必要再区分)的问题。

一是危险产生的问题。危险犯是指某一行为产生危险就被认定为是犯罪。危险犯有新旧学说之分野，旧理论认为，只要行为产生了危险就既遂。新理论认为，危险犯当中产生危险是犯罪的成立要件，只有构成了实害结果才是犯罪的既遂。日本刑法通说认为，具体的危险犯是高度危险，抽象的危险犯的危险是比较缓和的危险(平野一龙、前田雅英、山口厚教授都是这种观点)。从这一角度来看，高空抛物究竟是高度危险的行为，还是缓和的危险行为是值得进一步研究的。如果按照危险性推定说，高空抛物行为就难以定性，因为具体危险犯严格意义上是需要在司法上认定的，而抽象危险说是在立法原初就早已做好了推定的，即传统的抽象危险犯司法认定的基本逻辑并未改变。换言之，当行为符合不法构成要件所描述的事实时，司法机关即可直接认定行为在客观上具有立法拟制的抽象危险，也无须再就个案“审查具体行为”是否真的具有法益侵害的危险性[19]158-162。从这个意义上来看，抽象危险犯和“单纯的行为犯”似乎没有差别。但是，问题在于社会生活中向无人的空地扔东西，是否真的值得处罚？例如，上海李某高空抛物罪一案，行为人李某在其住处内，为贪图方便，将装有废弃玻璃瓶、快递外包装等透明塑料袋从南阳台窗口随手丢下，后掉落至该楼南侧人行步道旁边的草坪处。那么对于李某的行为要作何理解，到底是抽象危险还是具体危险？审理法院认为，被告人李某犯高空抛物罪，判处拘役5个月，缓刑6个月，并处罚金人民币1 000元[20]。从本案的判案逻辑来看，是基于“行为的危险性=抽象的危险犯”的理论依据[18]112-115，最终的处罚是从行为犯、危险犯的逻辑进行的。但需要追问的是，向没人的地方扔东西，无论是急迫的高度危险，抑或是缓和的抽象危险，在现实世界里终究是没有产生实质的危险。从社会管理角度来看，在上述案例中这样的“危害程度”完全可以由民法、行政法先行处罚，没有达到严重侵害社会管理秩序的程度。因此，本文认为，危害程度是判断入罪的重要标准，而这样的“行为严重性”并没有达到刑法规定的程度，如果以高空抛物罪来处罚，那么是有待商榷的。

二是危害程度问题。如上文所述，造成危害结果本身有程度之分，只有达到严重程度才能认定为既遂。近年来，刑事立法的趋向逐渐偏向积极预防刑法主义，风险刑法理论契合了时代需求应运而生，扮演着维护社会安全的重要角色[21]。仅就抽象危险犯的认定，已经明显感受到了犯罪圈的扩大化，如非法侵入住宅罪。但是如果侵入住宅，立刻退出，并没有侵犯私人住宅的安宁权，就不能认定为非法侵入住宅罪的犯罪既遂。同理，高空抛物罪应当明确危害程度的问题。就刑法犯罪评价机制而言，当一个行为进入刑法的视野时，本身就说明其自身具有危险性。但是这种危险性应该是其他法律无法有效规范后的结果，也应当是认定该行为具有严重危害社会，具有严重的危害程度。本文并不主张未来继续扩大抽象危险犯的设置，因为对行为危害程度的认定应当是由司法实践中法官结合具体案件进行解释的。就高空抛物罪而言，应当是具体结合案件情况予以认定，不能仅仅从形式上认为该行为妨害了社会管理秩序就纳入犯罪，这里还需要在危险程度上进行实质判断。当然，这种观念会和抽象危险犯理论产生一定分歧。因此，本文主张未来对法益的侵犯还是应当回归更加具体化的道路，如果一味追求刑法的预防导向，将会模糊刑法干预社会的应有界限，从而导致预防性刑法的无节制发展，在社会当中越来越多的行为被标记为“具备风险”，压缩公民权利进而侵蚀刑法的自由保护机能。

三是实害行为和危险结果共存问题。在实践中，有些犯罪在“行为类型”以及“特点”上很难区分危险与实害结果，高空抛物罪也有这种情况。因此，危险犯的判断逻辑还是应当回归到“危害结果的实现”或者“达到一定程度”的标准上。当然，“达到一定程度”的目的在于，如果按照“实害结果的实现”的判断标准来认定高空抛物罪的既遂，也可能会造成保护法益过晚的局面。对于这样的情况，根据危险发展到一定程度来认定既遂标准较为合理。尽管如此，对于高空抛物行为而言，这样的发展状态依然很难区分。本文认为，高空抛物罪既遂的认定，应当是根据危险达到一定程度或者实际地转化为实害结果去认定。从妨害社会管理秩序角度而言，高空抛物罪并不是侧重于直接禁止损害后果的发生，而是偏向于禁止损害的可能性，这种损害可能性通常也并不会转化为现实。因此，在实践当中的行为犯在一定程度上已经和抽象危险犯混同了，而且还要避免抽象危险犯成为万罪的准入门槛。上述问题，不只是高空抛物罪的法益侵害认定问题，也是其他涉及抽象危险犯罪名需要进一步研究的刑法问题。

三、高空抛物罪中“情节严重”要素的整体性评价

“情节严重”作为某些犯罪的成立条件，是我国刑法分则的重要特色之一，也是划分罪与非罪的标志[11]160-161。并非所有的“高空抛物”行为都构成高空抛物罪，正是因为高空抛物罪的罪状表述中有“情节严重”这一限制条件。从积极层面来看，正是有了这一限制条件才显得条文具有科学性，否则该罪名很可能被架空。2019年最高人民法院在《意见》中，对于高空抛物行为“情节严重”做了具体的规定，但此前文件当中“情节严重”适用的类型化罪名是危害公共安全，即该《意见》当中的多次实施的“经劝阻仍继续实施的”“在人员密集场所实施的”等规定对现在新的法律条文的理解已然失去了参考价值，需要做出新的评价和解释。下文以两个案件为例展开具体讨论。

【案例一】2020年某日，徐某某(家住三楼)与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出1把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第2把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第2把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。溧阳人民法院经审理后认为，被告人徐某某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，但其从建筑物抛掷物品行为已经构成高空抛物罪，依照《刑法》判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2 000元。[22]

【案例二】2021年2月，西安一小区里有1把椅子从天而降，随后，民警找到了从21层丢椅子的男子赵某，赵某表示当时家中发生矛盾，一气之下扔下了椅子，附近有行人，但未造成损害后果。后来，被告人赵某因犯高空抛物罪，被法院判处有期徒刑6个月，并处罚金5 000元。法院认为被告人赵某从建筑物抛掷物品情节严重，其行为已经构成高空抛物罪。[23]

在积极预防性刑法观背景下，以增设危险犯为代表的罪名体现了法益保护早期化，使得刑法呈现出从以“自由与人权”为核心的保障法转向以“社会控制手段”为核心的发展趋势。但如果要坚持法益论，且没有将实体或者实际损害的行为入罪，可能会导致法益日益抽象化和精神化[24]6-7。因此，“高空抛物”行为入刑的核心问题在于如何准确认定“情节严重”这一构成要件要素的整体性评价问题。

那么，究竟什么样的行为能够达到严重的程度呢？对此处“情节”的理解应该是看行为本身还是造成结果？

(一)高空抛物行为的违法性应当达到值得科处刑罚的程度

就高空抛物行为而言，违法性认识理论的差异就会导致违法性的认定。深入刑法微观层面，内在的“行为无价值论与结果无价值论的分野”关系到对违法性本质定性、违法性判断、刑法规范性质的看法。

上述两个案例的违法性存在很大的法律解释空间，就处罚结果来看，值得商榷。

在上述两个案例中，判案结果大致一样，但准确适用刑法的依据并不明确。质言之，在判断“物件”“高空”造成危险的判断上法律未能给出准确的标准，这也是“情节严重”需要做进一步解释的问题。如果刑法不考虑物件本身和高空高度的属性，仅以社会管理秩序的违反来判断违法性，抛什么物，几层楼的判断都不重要，显然是不具有科学性的。

进一步而言，上述两个案例尽管都没有造成实害结果，但根据判罚结果来看，“两次扔刀”的行为刑罚没有“扔椅子”重，这样的处罚并不合理。本文认为，虽然这两个案件并非是出自同一个法官做出的判决，但是却暴露出高空抛物罪在适用上缺少客观的判断标准。质言之，是否法官在判罚时完全依照自由裁量权？那么带来的问题是，法官又是如何判断物件的危险程度的呢？如果按照行为无价值论，就肯定不是以最终的实害结果来判断的。

因此，在上述案件中，第2个案件的情节严重程度并非就一定比第1个案件严重。通过对当事人扔刀的主观意识和刀扔下时的地点来看，其危险性是非常大的。因此，无论按照行为无价值论还是结果无价值论看，案例一中的情节严重性都是明显高于案例二的。但对比两个案件后，可以看出最后做出的判案结果显然是不合理的，缺乏统一标准，缺乏值得科处刑罚的标准。笔者认为，即便做出高空抛物的行为人，违反了社会管理秩序(因为只要抛物，就违反了管理秩序，具有可谴责性)，但是如果没有造成伤亡后果或者没有威胁到人的生命健康安全，这种违反社会管理秩序不具有值得科处刑罚的程度，就应当认定不构成犯罪。

(二)高空抛物行为应当进行整体评价

在认定“情节严重”时，应当对行为本身和损害结果都予以考虑，如果只考虑行为本身的“情节”，就不能进行完整的评价犯罪行为。

首先，只判断行为本身是片面的。在案例一中，徐某某由于情绪激动，不知其缘由往楼下扔刀，不考虑实害结果，如果只看行为本身，并不能直接得出情节严重的结论。但是，徐某某听到楼下质问后，又一次扔下另一把刀的行为性质已经转变，尽管王某某夺刀也有激化徐某某扔刀的因素，但是在明知楼下有人还依然扔下刀的行为，在主观上具有侵害法益的“恶”，无论是什么法益(危害公共安全、故意杀人、故意伤害抑或是社会管理秩序)都足以认定其在“主观层面”上情节的严重。无论最后的结果是否伤害到楼下质疑人的生命健康安全，从结果的角度反推，的确是威胁到刑法所保护的法益。因此，对高空抛物罪中“情节严重”的判断要结合行为和结果两个方面进行判断才是完整的。

其次，从实质的犯罪论体系切入，整体评价有助于区分违法性和有责性。笔者认为，立足结果无价值论立场，在是否构成犯罪的问题上，虽然认为行为无价值论对行为的判断具有意义，但这种判断只能参考，而不能进行最终认定。违法性是一般的判断，而责任却是个别的判断。就高空抛物罪而言，行为无价值理论无法有效区分违法性和有责性，如果对高空抛物犯罪的认定完全采用行为无价值论所主张的维持社会伦理秩序的“刑法任务观”只会将犯罪论体系和违法认识范围不断扩大[24]128-129，其主观任意性的特点就愈发明显，不同法官适用各自的主观标准，无法严格遵循“罪刑法定原则”，只会将刑法的法益保护任务消解于行为无价值的立场中。

再次，上述案例中无论是从高楼向地面扔椅子，还是往地面公共租赁房附近扔刀都是非常危险的行为。因此，这就需要从客观角度明确“情节严重”的判断标准。因为对“行为违法性”的情节严重程度，无论是根据行为的方式、方法、频率、追求结果的心态去判断，还是从客观方面的危害发生概率、地区、人流量、伤亡可能性等方面对高空抛物罪进行判断，依然存在一定主观性，并不能形成完全客观和全面的判断标准。这是由于危险本身就是极为复杂和宽泛的概念，需要进一步解释，只有当行为人对客观的侵害法益的严重情节具有非难可能性时，才能将该严重情节归责于行为人，即“情节严重”最终应当回归到法益侵犯的客观情节严重的判断标准。

综上所述，如果立足于维护阶层犯罪论体系而言，客观违法层面的认定也显得尤为重要。行为无价值论采用比较抽象的社会伦理秩序或者规范保护，不具有明确侵害法益结果这样的概念，所以行为无价值论可能更容易导致刑法过于扩张。易言之，这样的立场会导致违法性的判断不够明确，不仅会扩大违法性的认定范围，而且会扩大刑法的处罚范围[24]192-193。

四、反思：规范社会失范行为不应当继续扩大犯罪化

古典理论的刑法谦抑视域下的实害犯到具体犯，再到抽象危险犯，刑法越来越难以维持其谦抑性。这是因为风险刑法扩张的原因，导致了法益抽象化、处置前置化、危险概念化等问题。表现为危险和法益越来越接近，越来越多的法益要依靠推定，远离了传统的经验逻辑。高空抛物罪就是如此，远离具体法益，走向刑法中模糊的公共秩序。然而，刑法本不该如此。

(一)刑事立法应践行消极主义刑法观

从立法论层面而言，离开了刑法的谦抑主义，刑法就会失去出罪的法理根基[25]。就法益愈发抽象化而言，刑法中的填补损害功能是次要的，准确性才是主要的。不能以没有发生的事实状况为逻辑前提，强行要求行为人承担刑法责任。在刑法中的核心法律关系不是行为人与受害人之间的私法关系，而是国家与犯罪人之间的关系，填补损害只不过是刑法的附带功能而已[26]。只有刑法准确地保护个人自由和为其服务的社会秩序为目标时，其刑罚才会具备正当性。

在事实上，并非只有刑法保护社会利益，刑法以外的其他法律也在以其他的形式保护法益。就法益保护来说，暴力危及交通安全罪、重大责任事故危险罪、非法催收债务罪等，危及了何种法益？在没有伤亡事故发生、没有财产损失发生之时，何来刑法法益侵害之说？因此，应该反思，治理高空抛物行为，在入罪之前是否可以动用别的手段来解决呢？刑法权益主义的另一个指导思想在于，如果一个行为能够用其他的制裁手段，那就不要适用刑法。因此，立法者应当践行消极主义的刑法观。不能舍近求远、舍轻求重，置民法、行政法的手段于不顾，直接动用所有部门法最后的保障法[17]。

(二)刑法谦抑主义的逻辑回归

虽然学界对刑法的谦抑性理解不尽一致，但在高空抛物入刑的问题上立场却基本相同，可以归结为刑法的容忍度问题。有观点认为，在当下社会飞速发展，社会风险不断增加，犯罪化的学术研讨焦点应当跳出固有框架，刑事法治实践理应追随制度变革所希求之刑法治理性价值制度的充分释放，尊重并遵循现已存在的犯罪化趋势，不宜对社会公众广泛且热切的安全需求置若罔闻[27]。的确，对于公众的需求应该是要关注的。但是，需要注意的是，法益保护主义和积极性刑事立法是自相矛盾的。高空抛物罪的设立实际上是以积极的、一般预防思想为根基的，它或多或少与刑法谦抑主义有所背离，因为即使没有犯罪化的立法规定，对于高空抛物、污染环境等行为，都能够通过民事、行政法律予以救济和处罚，并不存在规范的漏洞。但如果所有的违法行为都跃跃欲试让刑法积极去回应的话，实际上也已经超越了刑法的应有定位。

(三)刑法应当回归传统的严谨，而不应趋向一种社会控制的工具

犯罪化正当性原则的实质在于刑法将一个危险行为入罪或者进行刑罚处罚的合理依据[28]。高空抛物行为的规范，展现出来的国家动用刑法管理社会的积极效果，但是一定不能忽视其消极方面的影响。正如刘艳红教授的观点，如果仅仅是因为适用刑法更方便，却不考虑由此带来的刑法膨胀，动辄入罪的负效应，最终会将刑法引入治理社会的治理工具，导致刑法的滥用和最终被消解。本文主张，立法者在面向愈发复杂的社会风险时，既要充分认识到刑事立法扩张到现实需求，但也要反思和关注法秩序统一原理下法律条文的设计。

综上所述，对社会治理犯罪化的趋势要持抑制态度。某一个行为能否进入刑法视野并认定为犯罪，除了要考虑其社会危害性这一个要素之外，还应该考虑其他的要素，如政治、文化、道德因素，或者说入罪之后实际效果如何，新罪名是否适用于这些问题等。如果仅考虑这个社会危害性的一个要素，刑法就会沦为纯粹的“危害防治法”。

五、结语

随着经济社会法治发展，刑法越来越多地介入经济活动和社会生活，轻罪化越来越多。国家越来越重用刑事法律手段和行政法律手段保护私权利，这种做法具有两方面的效果。一方面，明显体现了国家尊重和保障人权的态度，可以让公民权利得到国家强制力的有力保障，具有十分积极的意义；另一方面，也表示国家越来越深入地介入私权之争，不可避免地对公民自由形成干预。我们需要反思的是：当所有本来不应该由刑法处罚的行为悄无声息地被收进刑法的大网，公众的自由就会变得所剩无几。继续扩大犯罪化，这张大网就会在公众高呼中如“温水煮蛙般”侵蚀刑法的人权保障机制。这是与法治现代化和以人民为中心的价值追求背道而驰的[29]。因此，民刑共治问题、部门法律关系交叉重叠问题是未来经济社会所要面对的挑战，也是涉及整个国家治理体系，完善司法制度，提高治理能力的重要问题。