内容摘要：以中华法系文化要素为代表的传统法治文化，历经上千年流变，仍然或多或少、或隐或现地对当今法治建设产生正面或负面的影响。在法治中国建设过程中，要挖掘优秀的传统法治文化。在社会主义法律体系已经形成后，要格外关注既有法律制度得以存活的文化土壤和生存环境，使其能够达到立法预期。吸收外来法治理念和制度时，要关注它们与中国本土文化的融合，避免法律不能落地存活。近现代法治实践的历史表明，绝不能仅仅对传统的中华法系文化要素进行非此即彼的机械式处理，而应在全面把握其基本内容的基础上，结合时代的发展和法治建设的需要，进行现代化改造。传统法治文化经积累、传承与再生产，被不断地提炼和更新，可以成为法治中国建设的重要资源。为此，需要挖掘传统中华法系文化要素，赋予其时代内涵，为我所用。

关键词：中华法系 文化要素 近代法治 形式法治 实质法治 创造性转化 发掘与发展

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2022）01-0004-12

中国传统法治文化源远流长，既需要薪火相传、代代守护，也需要与时俱进、推陈出新。“一百年来，中国共产党把马克思主义基本原理同中国具体实际相结合、同中华优秀传统文化相结合，团结带领中国人民在这片广袤大地上绘就了人类发展史上波澜壮阔的壮美画卷，书写了中华民族几千年历史上最恢宏的史诗。” 〔1 〕党的十八大以来，在法治中国建设的进程中，我国古代法治传统和成败得失得到了深刻总结，民法典等重要法律的制定都从优秀传统法治文化中汲取精华、择善而用。挖掘和传承中华传统法治文化，实际也是向其注入新的时代内涵，使其焕发生机，在法治中国建设中发挥积极作用。

一、梳理中华法系文化要素，厚植法治生存的土壤

作为中国传统法治文化结晶的中华法系，在世界各法系中独树一帜。中华法系以中国传统思想为理论基础，糅合了法家、道家、阴阳家学说的精华，特别是宗族观念、纲常名教等具有浓厚伦理色彩的儒家思想贯穿其中，形成礼法并重的规则，并以此作为解释法律和审案断案的依据。出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，在封建时代的国家治理中，产生过重要作用。近代以来，中华法系已不完全适应社会发展的需求，走向衰败，取而代之的是建立在西方法学基础上的近代中国法学和法制。但是，传统中华法系的文化要素仍然具有相当的影响力。

从西方引进的近代法治，要在中国生根，必须有接受其生长的土壤。何勤华教授认为：“中国法学近代化与西方原生性国家相比，具有明显的反传统性质。换言之，中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产，但这种继承，比起英、法、德等国来，无论在数量上还是在质量上都要弱得多。打个不太恰當的比喻，如果说英、法、德等国的近代法学中，有百分之七十的内容是在继承本国历史上法学遗产的基础上的创新，那么，中国近代法学中，古代法学的遗产可能百分之二十都不到。” 〔2 〕这样一种状态表明，近现代法治在中国落地的条件与西方完全不同，由于中国“传统社会是一个伦理社会或人治社会，缺乏法治意识和习惯， 〔3 〕近现代法治文化与中国传统法治文化的冲突十分尖锐。由于文化演进是漫长和渐进的，在法治中国建设中不可能完全摒弃中华法系文化要素对本土的影响，其中的一些负面因素在与市场经济相适应的社会主义法律体系形成后，仍然产生着影响，导致法治实施状况不尽如人意，尊法、执法、司法、守法方面的问题仍很突出，严重阻碍了法治中国建设的进程。传统中华法系文化要素的顽强性，促使我们进一步清除不利于当代法治实现的因素，并注重发掘和汲取传统法治文化中的精华，以改善法治在中国得以生存和发展的土壤。

我国历经数千年积淀而成的传统法治文化，是人们代代相续、形影不离且身体力行的思想、文化、道德、制度等行为准则。传统法治文化是多样、丰富、复杂的，良莠杂陈、瑕瑜互见。中华法系作为一种体系化的文化，不是主观臆断的结果，“在那些同类的比较简单的文化里，集体的习惯或习俗就够了，完全没有必要去发展什么形式上的法律权威”。〔4 〕生产力的发展，带来经济社会的进步，对法律规则的需求增加，中华法系在中华文化积累、传承与再生产中被不断地孕育、提炼和更新，形成了生活准则与世界观融合的法律。与一般意义上的文化相比，中华法系所体现的法治文化具有较严谨的逻辑，以及契约精神和科学理性精神，并逐步形成国家内在核心文化和民族精神意识。“博大精深的中华文明是中华民族独特的精神标识。” 〔5 〕儒法思想在秦汉时期得到统一，构建了大一统的专制国家以及颇为有效的公共经济体制;统治者利用民众崇尚“贤人之治”的思想，在神化自身的同时提倡民众向善，致使百姓产生对权力意志的盲从和普遍的从众心理;在制度方面，行政、司法合一。这个文明样本延续千年。清末清王朝迫于自身危机与外部压力，启动近代法律变革，采取了全面吸收西方法律原则与制度的做法。与此同时，中华法系彻底走向衰败。但是，自清末至新中国建立，近现代法治始终没有在本土真正建立起来，原因之一是缺乏相应的法治文化支撑，传统法治文化仍有着巨大的影响，法律没能成为社会成员出自内心需要的行为规范。如果法律不为社会成员广泛接受和认同，最终会被民众在日常生活中抛弃或规避;法治的实施不是出自民众的意愿，而仅靠国家强制性和暴力性的特点，这样的治理不可能长久。

客观而言，改革开放以来，“法治为制度创新提供了空间和保障”。〔6 〕为改善当代法治实施的条件和环境，有必要挖掘一切可以助推全面依法治国进程的积极因素，包括从中华法系文化要素中汲取精华、吸收养分。“惟能融旧，故吻合于国性民情。惟能铸新，故适应现代之需要”。〔7 〕为推进全面依法治国，有必要将从西方引进的近现代西方法治与中国传统法治文化进行整合，消弭存在于人们内心深处的关于法律与社会的冲突，形成社会成员更易理解和接受的中国特色社会主义法治体系的普遍共识，让法治具有得以实施的广泛社会基础，让中国具有接受现代法治的深厚土壤。

中华法系为代表的传统法治文化，与近现代的法治要求不尽相同，与社会主义法治体系建设的要求相去甚远。但是，传统法治文化并不是只有糟粕，其中，有不少是可以用以助推法治中国建设的积极因素。例如，“中国古代裁决狱讼的依据，也就是‘法律渊源’是多元的，而其大类可以分为‘古典’与‘今制’。‘古典’赋予多元化的法律渊源以一贯制的基本精神，‘今制’则使得理想主义的古典能够不脱离丰富多样的现实生活。‘古典’与‘今制’在不同裁判层次的配合，才庶几接近中国古代狱讼之道的真实面貌。” 〔8 〕中华法系得以长时间存续，与法律渊源的多元，以及存在‘古典’与‘今制’密切相关，其中蕴含了变通和与时俱进的精神。这样一种法治文化对于结合国情，将现代法治落地生根是有益的。

历史上，各个朝代都有形式意义上的法律规则，其中，唐律最为严密和系统。这些法律规则体现了封建帝王为代表的统治阶级的意志，而且，这些法律还强制推行统治阶级的道德观念，形成了“礼法互补、综合而治”的传统，“制礼以崇敬，立刑以明威”，让社会成员都“安分敬制”，各守其分，不得相侵，以保持社会稳定。俞荣根教授认为，对中国古代法存在误读、误解、误判的“三误”“中国古代法是‘礼法之法’，是一种‘礼法体制’”“正是‘礼法’，维系着古代中华帝国政治法制的合法性论证，包摄有超越工具法层面的法上法、理想法、正义法层级，秘藏了古代法文化的遗传密码。它肯定烙有历代统治集团阶级偏私的严重印痕，也避免不了时代的种种局限，但掩盖不住所蕴含的‘良法善治’智慧和经验。‘礼法’，是古代中国人长期选择的法律样式和法律制度。” 〔9 〕对中国古代法性质在认识上的分歧，提示我们需要深入研究传统法治文化。如果立足于中国传统法律是“礼法”这一观念，那么，可以汲取的中华法系文化要素就更多，成就法治中国建设的条件就更充分。即使封建统治者用来稳固其統治的“安分敬制”“各守其分”中的“分”。其中讲究个人在社会中所拥有的名位、职责与权利的范围，如《礼记·礼运》篇所云：“男有分，女有归”，对当今也有现实意义。民法典之所以重要，与确定各自的“分”密切相关。“安分敬制”除了强调正式的法律制度之外，还包括民间具有一定约束力的治理方法。我们在法治社会建设中，不难发现社会公德、个人私德、乡规民约、居民公约、社团规则等法律之外的规范在国家和社会治理中所起的作用，在有的方面法律规范都比不上。因为这些规范源自社会现实需要，受传统法治文化浸润，具有广为社会接受的条件和基础，可以传承，因而具有较强的生命力。为此，对传统法治文化从发掘制度性资源方面加以提炼，是有现实意义的。

将中华法系文化要素置于悠长的历史中加以考察，必须采取扬弃的辩证思维。在对其进行梳理时，应当力求还原当时的历史场景，但不能止步于此，还需要立足现实来解释传统法治文化，赋予传统法治文化以现代内涵。梳理工作首先要重新整理国故。对于传统的法律制度和法律学说，一方面要对其中“死亡”的部分进行甄别、清理和克服;另一方面要看到其中有生命力的部分。〔10 〕具体而言，要结合当下法治面临的难题，通过解释传统法学或律学经典，实现传统制度资源和理论资源转化为当代可用资源，实现传统资源的更新，为当今法治实践提供整合了传统资源和现代资源的理论基础和智力支撑。

从法社会学视角观察，“书本中的法律”和“实践中的法律”存在着脱节现象，展现出的情形是具备规则但缺乏有效秩序。出现这种状况的原因之一，是传统法治文化与现代法治需求之间存在着不适应症状，传统法治文化要素对现代法治精神具有消解作用，致使从外引入或移植的法律缺少本土文化的支撑，法治落不到实处，无法真正扎根。尤其是中华法系文化要素中的等级伦理、宗法伦理与现代法治精神格格不入，严重阻碍了现代法治追求的公平、正义、民主、自由、权利的实现。因此，法治中国建设不能只关注制度层面，还要花大力气进行法治文化建设，摒弃传统法治文化中有悖现代法治精神的糟粕，为法治培育生存发展的合适土壤和环境，避免出现“逾淮成枳”的现象。

二、寻求可以发挥积极作用的中华法系文化要素

挖掘传统法治文化，需要对中华法系文化要素加以分析，根据中西方的国情与文化差异，寻求其在法治建设中可以发挥积极作用之处，努力将现代法治理论与中华法系文化要素融合，形成助推法治中国建设的力量。

改革开放以来，40多年法治建设的实践中，习俗社会与法理社会的冲突、社会板块机械结合与有机结合的冲突、乡村发展与城市建设的冲突皆未曾停息过。对同一事实作出的价值判断完全相反，这样的事例举不胜举。这些冲突往往表面上似在于制度原因，其实，深层次的原因则在于文化观念的差异。这意味着，法治中国建设的过程，实际上也是一个国家内在核心文化建设和积累的过程，法治文化在这过程中积累、传承与再生产，为越来越多的社会成员接受，实现法以化民。

对法治文化或法治现代化的分析是从这一假设开始的：它以引进的与跟上时代的，来替代本土的与过时的。人们越来越趋向双重目标：既要保留自己又要跟上时代步伐。文化模式有着内在的双重性：他们既按照现实来塑造自身，也按照自身塑造现实，以此来用客观概念形式赋予社会的和心理的实体以时代意义。〔11 〕实现新时代法治文化建设新境界并不容易，需要对在追求法治中国过程中出现的上述冲突进行研究，特别需要对破坏法律规则行为进行规范研究，包括对其行为逻辑的研究，以及在道德和其他规范等层面进行的分析。破坏法律规则的行为表现多样、间接，而且充满不确定性与矛盾，感觉它要比证明和分析它容易得多。百日维新以后的一百多年来，中华法治文化传统与西方人文制度的冲突，始终是我国近现代过程中的一个重要矛盾。中国近代法律变革，试图通过全面吸收西方法律原则与现行法律制度来化解人文冲突。其实，在法律文本方面，古代中国有符合人文需求、适合国家发展、有利于社会稳定的理念和制度，通过礼法结合，实现国家与社会治理，而完全照搬西方的东西，不进行本土化改造，不可能在中国生根。

现代主义吸引人的地方，是并不认为有简单的从“传统”向“现代”的进化过程，而只有扭曲的、间歇性的、无条理的运动，这种运动有时趋向于过去的情感，有时又否认过去的情感。〔12 〕在欧美式的工业化社会中，他们主张要将东方精神与西方活力、智慧与技术的长处结合起来，这样既可以保留可贵的价值，又可以改变这些价值据以产生的社会物质基础。这样的认识对我们极具借鉴意义，我们在一个层面上，追求形成高度共性化的共识，即建设社会主义现代化强国，实现法治中国的目标;同时，又追求全社会普遍恪守传统文化沿袭至今的基本原则;而在另一个层面上，我们对来自不同方向的冲击感到困惑，对于要恪守的传统的本质是什么等问题存在严重分歧，导致追求现代化的一部分努力被抵消。因此，形成法治中国建设需要的文化基础，应该是今后一个阶段法治中国建设的着力点。

恩格斯认为：“关于永恒公平的观念不仅是因时因地而变，甚至也因人而异。” 〔13 〕我们是在既有的传统和历史中来寻求法律和法学的近代化的，特有的传统法治文化和思想配置使我们不得不在既定的历史条件和社会条件下来进行思考问题、分析问题以及解决问题，而不照抄照搬西方法治的制度与文化。

其实，对于法治在一定条件下认可差别，是有广泛共识的。罗尔斯认为，正义是要求在各种基本权利和义务的分配上实行平等，以及公民自由平等的原则;某些社会的和经济的不平等，例如财富和权力的不平等，只有当他们作为最少得益的社会成员的利益得到补偿时，才是正义的，这也就是所谓的差别原则。这两项原则是个人和社会的实践活动的基础，其实践能为一切人保证平等的机会。由于人具有天生的正义感，所以正义原则能得到遵守。他根据正义原则的需要引出善的概念，把善看作选择正义原则和实现正义原则的条件和保证，认为把正义原则和善结合起来，就能建立一个秩序井然的、和谐的、稳定的社会，即正义的社会。〔14 〕穆勒认为，法律的、道德的、报应的、守信的、无私的这五种正义观念，均以遵守法律、维护人们的权利为基础，因而正义观念的本质是个人权利问题，而个人权利的基础则是“最大多数的最大幸福”的功利原则。功利主義是以最大多数的最大幸福为道德的首要原则，而正义原则是从这个功利原则引申出来的，是否正义要取决于有无功利的结果。〔15 〕

这些理念的提出，是认识到资本主义政治制度以及司法制度存在缺陷，试图对这些缺陷加以修补，所以照搬西方的各项制度，可能会放大这些缺陷。但是，这些理念的进步性是可以接受和借鉴的。这是在延续1919年新文化运动的传统，在“德先生”和“赛先生”的基础上，进一步高举“法先生”的大旗的一种努力。在以法律体系已经形成为标志的制度性法治文化具有一定成熟度之后，应当开阔视野，发掘传统文化中的精华，借鉴与我国法治进程相契合的西方学说和理念，以社会主义核心价值观为主导，将优秀的传统法治文化与外来学说融入新时代法治文化之中。

在学习西方的时候，应当充分认识他们的现代化是在尊重既有的传统基础之上而展开的。我们现在也强调尊重传统文化，在法治中国建设中，如何赋予传统法治文化以现代内涵，这是当下社会转型中一个必须应对的问题。中华法系文化要素中的确有许多被诟病之处，有很多糟粕已经被我们抛弃，而且，有的仅流于纸上未必真正产生过实际效果。但是，我们以超越传统的方法将传统法治文化一股脑儿抛弃，则可能忽略了传统的魔力。传统在自觉不自觉中影响着人们的思想观念、生活方式和行为方式，谁也不可能完全摆脱传统的影响。基于此，与其抛弃，不如梳理，寻找、继承、吸收优秀传统法治文化，总结可资借鉴的法治经验，让宝贵的法治文化遗产为当今中国法治建设服务。

三、中华法系文化要素可资借鉴之处

转型时期的社会问题或多或少地都会表现或转化为法律问题，并通过法学理论或法律程序来加以解释或解决。〔16 〕但是，未必所有法学理论或制度都产生同样的效果。实践一再证明，很多在西方有效的理论或者法律制度，在中国没有显示优越性，也没产生与西方同样的效果。究其原因，一是因为历史的惯性决定了中国当下的社会问题和法律问题具有特殊性和顽固性，也不可避免地导致在法治现代化过程中，有特定的文化传承和制度路径依赖。二是因为外来的理论或制度不具有在中国生存的土壤，只有将外来的理论或制度与中国国情相结合，包括与传统法治文化相融合，它们才可能在中国生存并产生预期效果。于是，需要正确看待传统法治文化，挖掘中华法系文化要素可资借鉴之处，对中华法系中历代的法律条文，不能轻易地全盘否定，尤其不能不加区别地刻意摧毁，而要做到古为今用，为我所用。

在中华法系文化要素中，值得关注的内容很多，本文仅列几项可以用以推动传统法治文化现代化的。

1.爱民、宽民、惠民的“民本”思想。“民为贵，社稷次之，君为轻。是故得乎丘民而为天子，得乎天子为诸侯，得乎诸侯为大夫。诸侯危社稷，则变置”。〔17 〕荀子称：“君者，舟也;庶人者，水也。”“水则载舟，水则覆舟”“以民为本”，这一法律思想在今天仍有积极意义。中华法系文化提倡以民本思想为主体的仁政学说，就其主张仁政的基本内容来看，它有一定的人民性，把社会看作一个整体，劝导统治阶级实行仁政，以使社会各个阶层的利益都得到适度地满足。从中华法系文化内容来看，民众无疑是治国或国家实现统治的基础和根基，“水可载舟，亦可覆舟”的思想有一定的进步性，兼顾了民众的利益，对当下社会治理具有一定的积极意义。要区分民本思想与现代意义上民主思想。传统法治文化中的民本思想与现代民主思想相差甚远。首先，民本思想不是从民众出发来思考问题，而是从统治者的立场来看待民众之与其本身的不可分离性，只是强调统治者要惠民、利民，这虽然有进步意义，但是，民本思想中的民，并没被作为社会发展的决定力量。其次，民本思想没有客观阐述官民两者背后的经济关系、政治关系，对民众通常采取的是“民可使由之，不可使知之”的愚民政策。这与近代民主实现从臣民到公民的转变不可同日而语，与社会主义民主要求人民当家作主更是完全两码事。因此民本思想形成不了近代意义上的民权和公民权利的意识和观念，也做不到限制公权力、保护公民权利。改革开放以来，我国一再减轻农民负担，2006年取消了农业税，极大地焕发了农民的生产积极性，充分体现了“以人民为中心”的思想，极大地超越了民本思想，其效果是封建君王实施轻徭薄赋的宽民、惠民政策所不能比拟的。传统法治文化中强调恒产恒业的富民思想，也对改革开放以来“藏富于民”“强国富民”的政策和制度具有借鉴意义。土地管理法和宪法赋予使用权人更为长久的土地承包经营权，是典型的例证。尽管民本思想与现代意义上民主相差甚远，这种思想在当时也不可能发展出具有现代意义的公民权利观念，但是，民本思想为近代社会的民主思想在中国的植入提供了适宜的土壤，而现代法治的根基就是以民主和自由为基础的。

2.礼法互补，注重教化。中华法系的法治文化采用“外儒内法”“杂霸王道而用之”的策略，形成了“礼法互补、综合而治”的传统，通过礼法互动来保证国家机器的有效运行。传统法治文化把对民进行道德教育称为“教化”，通过教育，化外在的“他律”为内在之“自律”，是儒家德治内容的重要方面。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想，为“依法治国”与“以德治国”相结合提供了历史文化支撑。现在强调德治，旨在我国社会治理中重视道德自律、道德教育、道德建设，为法治实施提供良好的基础。但注重道德教化和教育绝不是说道德本身是社会控制的主要手段。在现代社会，特别是市场经济和机器工业社会，法律规则以普遍性、可预测性以及确定性等特点，赢得了其作为社会控制的主要手段是不可质疑的。道德作为法治建设的基础和补充作用同样也不可小觑。但是，要克服泛道德主义。传统法治文化的缺陷是对法律的形式作用重视不够，结果导致事实上的人治，法律不彰，法律缺乏权威性和有效性。法治中国建设，首先，必须坚持形式意义的法治，“有法可依，有法必依，执法必严、违法必究”即是形式意义的法治，是法治与人治最直接的区别。其次，还必须坚持实质意义的法治，即在强调形式意义法治的基础上，赋予其现代理念和道德因素，包括生存、安全、民主、平等、自由、人权、人道等价值、原则或精神。实质意义的法治不仅应体现在法治的内容上，更应体现在法律运行全过程。第三，为了将形式意义的法治与实质意义的法治结合起来，在确定“依法治国，建设社会主义法治国家”后，又提出了“以德治国”，形成了完善的治国方略。法治与德治在社会治理中是相辅相成、相互呼应的综合治理。社会主义法治建设不能仅仅利用法律作为社会控制的手段，还必须结合发挥道德、风俗、习惯和民族传统等因素的作用，以便更有效地促进社会控制和社会治理。〔18 〕中国的法治现代化，一定是在传统法治文化创新过程中实现的，完全割裂延续数千年的中国古代法律文明，法治现代化就会成为无源之水、无本之木。

当然，古代的道德教化的主要内容是封建礼教，在内容上我们需要结合法治建设的需要进行扬弃，运用社会主义核心价值观加强对人民的政治教育、法治教育和道德教育，提高我国人民的道德水准，促使人们和谐相处、减少社会矛盾和社会冲突。从执法力量配置角度观察，“法不责众”是客观现实，通过提高全社会道德水平和诚信度来减少社会矛盾和社会冲突，是从根本上为社会治理节省立法、执法和司法资源，也为实现法治提供了基础条件。可以断言，在道德水平普遍低下、诚信度很低的社会，不可能实现法治，而且，法律所能发挥的作用也非常有限。

3.培植“诚”与“信”的文化。中华法系法文化中的“诚”和“信”，是实施法治的重要基础，对法治中国建设也具有极其重要的意义。传统法治文化中不否认个人的利益和独立的价值，但强调人际交往要讲诚信。历史上的晋商、徽商是重诚实、讲信用的典型，因为讲诚信，形成了“诚信戒欺，重视商誉”“货真价实，童叟无欺”的商业道德观。社会主义市场经济的发展，强调交易秩序和交易公平，对于诚信的重视也提升到空前的高度，尤其是民法典，将诚信作为“帝王条款”来加以规定和强调。“从这个意义上来说，关注诚信，实际上是关注人性本身，它会使法律的运行更有理性，也会使法律更加具有可操作性。当然，要使公民从公平竞争、平等交易中实现赢利动机，同时防止他们从损人中达到利己目的，就必须依靠法律的强制性约束而不能光靠诚信的自律性约束。法律强制性约束不仅仅是对人性私欲膨胀的防范，而且为公民设定了明确的道德底线。” 〔19 〕在这方面，可以从传统法治文化中汲取很多经验和养分。

4.扬弃“息诉”观念。在传统法治文化中，“息诉”具有较大影响，也有深厚的社会基础，中国长期以来是农耕社会，农耕社会也是熟人社会，民众普遍厌讼甚至畏讼。“尤其是诉访分离后，大量的案件涌现法院”， 〔20 〕在当代，追求公平正义，强调维护当事人的合法权益，已经逐渐成为全社会共识，民众普遍不再畏讼，全国法院受理的诉讼案件早已突破1000万件/年，很多法院因为案多人少已经不堪负担。除了开辟化解社会矛盾的多种渠道，减少不必要的诉讼也是可取之道。“息讼”的传统文化对于消减社会矛盾有一定积极意义。当然，过于强调息诉不利于维护当事人合法权益，但是，剔除“息讼”传统文化的消极影响，利用好息讼观念积极的部分，对构建社会纠纷多元解决机制、加强人际关系和谐方面是具有重要积极意义的。法治社会并不排除司法之外的纠纷解决方法，在司法资源相对稀缺，而化解社会纠纷需求不断加大的情况下，通过司法之外的途径定分止争应该是法治建设和司法改革的选项。调解制度、思想工作等之所以有生命力，与社会成员普遍存在的或隐或现的息訴心理有关。

5.利用“亲情伦理”的合理成分。赋予中华法系文化要素精华部分（如仁、义、礼、智、信、勇，格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下等）以新的时代意义，形成一套适合传统文化与当今社会有机互动的道德规范体系，是法治社会建设需要的独特文化资源。现在，有强调将亲情伦理上升到法律层面，作为判决依据的，也有强调从儒家“亲情伦理”发展出“亲亲相隐” 〔21 〕法律制度的。有学者认为：“中国现行法律没有承认‘亲亲相隐’的法律效力，在司法实践中，要求亲属之间告发、作证，对人们之间的亲情伦理、亲属之爱都造成了极大的损害，动摇了社会的人性和人情基础。” 〔22 〕最高人民法院在关于偷窃近亲属的财物的司法解释中，将偷窃近亲属的财物与一般人的财物的处罚作了区分，说明社会存在广泛接受“亲亲相隐”制度的基础，将其吸收为法律制度对于构建人性化的社会关系不无裨益。

6.要树立依靠理性、科学的法律制度制约权力的观念。传统法治文化中的“法治”，实际是人治，完全没有可以制约皇权的制度安排，皇权可以恣意妄为。而现代法治的核心价值就在于限制公权力，保障公民权利。“在完善社会主义法律规范体系的过程中，也要坚持此导向，注重保障人权，制约公权力”。〔23 〕限制公权力需要理性的制度安排，通过宪法明确公权力的权力边界，要把权力关到制度的笼子里。而中国传统法治文化缺乏制约公权力的制度和实践，依靠的是对公权力掌有者道德层面的信赖，一旦君主滥用权力，制度层面的制约是微不足道的。虽然“中国的法文化中也有道德规范对统治者的约束，但它既不是一项法律规则，也不是人们对抗王权不当行使的理论依据，只是统治者修身养性的指南。因此中国传统法治文化中限权的因素，客观存在以强化和神话国家权力为中心而展开。国家权力与神权和伦理道德混合在一起，要对它加以限制是并且对这种限制寻找法律上的依据是十分困难的” 〔24 〕“在规范和控制行政权力方面，有利的条件和环境正在形成。” 〔25 〕当代中国实行人民代表大会制度，这项制度也是强调权力监督和制衡的，一府一委两院由人大产生，向人大报告工作，接受人大监督，特别是在宪法中规定了公、检、法三机关分工协作的基本原则，这些制度是摒弃了传统法治文化中的糟粕而构建起来的。

7.要结合司法实践，吸收“法不阿贵”等传统法治理念。司法是吸收传统法治文化要素的重要领域，为此，应当对传统法治文化加以甄别。司法通过权利义务的分配来定分止争，在具体的司法实践中吸收和运用优秀的传统法治文化，具有示范性和教育性，它对弘扬法律蕴含的基本价值和优良传统能起到的作用，是一般的教育都不能比拟的。〔26 〕传统法治文化中的糟粕则要摒弃，如历史上重男轻女的司法理念、在程序上重口供不重证据等诉讼规则。通过历史和社会解释方法，用传统法治文化中的合理制度处理具体个案的情况在调解中相对多见。根据当地的特点，法院将调解制度适用到刑事案件中也不少见。这说明传统法治文化仍具有生命力。当然，吸收传统法治文化必须遵循一定的程序和规则，在法律出现真空时，运用传统法治文化包括公序良俗加以评判是对制度供给不足的一种弥补。但是，不能违背现行法律精神，不能损害法治的统一和协调。

至于法律移植，应当具有广阔的视野，必须将西方的法律体系、法律原则、法律概念、法律方法以及法律思维与中国特有的法治文化结合，必须以马克思主义世界观来加以诠释和改造。否则，它们是很难在中国落地成活的。重新诠释和改造是否成功，最主要的是看在此过程中有没有创造性地提炼或运用一些本民族已接受或深染本民族特征的法言法语。〔27 〕至于如何用现在的法律经验来看待既往的法律制度和法律学说，正如卡尔·拉伦茨所言：“如果法史学家想了解过往法秩序如何形成，它固然必须解脱其所处时代的概念及法概念的拘囿，但也惟有运用其所处时代的法经验，他才能开始处理这些材料”， 〔28 〕这是提醒我们在借鉴传统法治文化时，必须对现实有足够的关照。

结 语

英国法制史学家梅特兰在评述英国的诉讼制度改革时说道：“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们依然从坟墓中统治着我们。” 〔29 〕这句话，用来评论我们今天所面对的法治建设中传统法治文化是非常恰当的。我们虽然在法治中国建设中试图摆脱传统法治文化的影响，但传统依然会顽强地出来试图统治我们。所以，对于传统法治文化，我们必须正视，越是现代化，越是法治化，越能感觉到正确认识和处理它的必要性。近代以来法治建设屡屡受挫，都或多或少与没有正确地对待传统法治文化的作用或功能有关。历史证明，简单地移植和照搬西方的法律制度和国家制度，不能实现有效的国家治理，遑论完成法治现代化进程。近现代法治实践的历史表明，对传统法治文化进行非此即彼的机械式处理，都不可能取得成功。在移植和引入西方的法律体系和法律制度的过程中，必须对传统法治文化进行改良，取其精华、弃其糟粕，结合时代的发展和法治建设的需要，对其进行现代化改造或转化，使其能够与外来的法律制度融合，为现代法治实施提供土壤，为法治中国建设提供广泛的社会基础和坚实的思想根基，满足时代和社会发展的需求。

作为调整人类社会行为的准则，总是建立在一定的文化基础之上的，并受其民族和既定的社会思想文化的影响和支配，这是东西方社会乃至全世界共同的规律。先贤们在历史长河中，通过各种方式，甚至是变种的方式，让中华法系存活了上千年，它对中国传统秩序的维护、对中国封建王朝的延续所起的作用是不言而喻的，对中国文化和中华文明的发展，所发挥的作用也堪称居功至伟。如果认识不到传统法治文化的作用，近代以来所引入的法律制度就会因为缺少赖以支撑的社会基础、文化基础和思想基础，而最终流于纸面，不能在实践中发挥作用。为此，我们要对在法律背后起着支撑作用的传统法治文化进行分析研究，并加以总结，挖掘可为我所用的要素，反思其缺陷不足，进而在法治中国建设中不断地加以改造，让传统法治文化在与现代法治思想融合的过程中，生命得以延续。

上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。

本文系国家社会科学基金重点项目“当代中国改革创新试点的法治问题研究”（项目批准号：17AZD017）阶段性研究成果。

〔1〕《习近平总书记在中国文联十一大、中国作协十大开幕式上的讲话》（2021年12月14日），载人民网，http：//politics.people.com.cn/ n1/2021/1214/c1024-32308057.html。

〔2〕何勤華：《关于法学中国化的追问和反思》，载《政法论丛》2006年第2期。

〔3〕沈国明：《中国法治建设的经验与思路——在新的历史方位上的思考》，载《地方立法研究》2020年第3期。

〔4〕[美]鲁恩·本尼迪克特： 《文化模式》，王炜译，社会科学文献出版社2009年版，第165页。

〔5〕同前注〔1〕，习近平文。

〔6〕沈国明：《改革开放40年法治中国建设：成就经验与未来》，载《东方法学》2018年第6期。

〔7〕萧公权：《中国政治思想史》，辽宁教育出版社1998年版，第881页。

〔8〕秦涛：《天理·国法·人情》，孔学堂书局2019年版，第48页。

〔9〕同上注，序言。

〔10〕笔者认为，对于传统中华法系强调法的工具性以及礼治秩序的等差性，不能迎合法治现代化的发展，必须接合我国法治实践进行创新和改造，为现代法治建设提供文化基础。

〔11〕[美]克里福德·格尔茨：《文化的解释》，译林出版社2008年版，第99页。

〔12〕参见同上注，第329—330页。

〔13〕《马克思恩格斯全集》（第18卷），人民出版社1964年版，第310页。

〔14〕参见金炳华：《哲学大词典》（下卷），上海辞书出版社2007年版，第1952—1952页。

〔15〕参见同上注，第1952页。

〔16〕参见沈国明：《在实践中不断成熟的中国马克思主义法学》，载《探索与争鸣》2021年第6期。

〔17〕《孟子·尽心下》。

〔18〕民法典确认交易活动中的诚实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在教师法、老年人权益保障法、青少年权益保障法中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义等等，这些都是道德因素在当下社会的反映。

〔19〕任强：《法制现代化进程中的儒家法哲学》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2008年第1期。

〔20〕沈國明：《司法改革应设定阶段性目标》，载《东方法学》2014年第5期。

〔21〕“亲亲相隐”指亲属之间有罪应当相互隐瞒，不应告发或者作证，若告发，则对告发者处以刑罚。亲亲相隐体现了法律对道德的让步和对人性的呵护，它成为现代证据制度的重要内容之一。

〔22〕同前注〔19〕，任强文。

〔23〕沈国明：《新时代拓展法律规范体系建设的价值取向》，载《地方立法研究》2018年第4期。

〔24〕李小明：《我国法治实现的传统法文化阻力》，载《现代法学》2000年第3期。

〔25〕沈国明：《论规制公权力与强化法治监督体系建设》，载《东方法学》2018年第1期。

〔26〕参见崔亚东：《论司法的人民性》，载《东方法学》2021年第5期。

〔27〕关于这一点，笔者认为费孝通先生的社会学中国化过程中可称典范，特别是在《乡土中国》一书中，描述中国社会问题和中国社会学时所使用的本土化的语言和质朴的乡土词汇，为我们中国法学描述理想图景提供了借鉴意义和思考路径。

〔28〕[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第74页。

〔29〕[英]梅特兰： 《普通法的诉讼形式》，王云霞等译，商务印书馆 2009 年版，第 34 页。

Abstract： The traditional rule of law culture represented by the cultural elements in the Chinese legal system， after thousands of years of change， still more or less， implicitly or obviously， has a positive or negative impact on the construction of the rule of law today. In the process of building a rule of law in China， it is necessary to make full use of the excellent traditional culture of legal governance. After the socialist legal system has been established， the soil and environment in which the existing legal system operates should be specially attended to ensure that the intended outcomes of legislation can be achieved. When absorbing foreign ideas and systems of the rule of law， we must also pay attention to their integration with the Chinese culture to avoid the failure of the law to survive. The history of modern rule of law shows that we must not only treat the cultural elements in traditional Chinese legal system mechanically. Based on a sound grasp， we should refer these elements to the contemporary development and the needs of the rule of law to modernize them. The traditional legal culture， by continuously refining and updating through accumulation， inheritance and reproduction， can become an important resource for the construction of rule of law in China. To this end， the cultural elements in the traditional Chinese legal system shall be discovered， utilized and made them contemporary with the time.

Key words： Chinese legal system;cultural elements;modern rule of law;formal legal governance;substantive legal governance; creative transformation; discovery and development