罗天恩 陈欣新

引言

《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（简称香港国安法）为该法规定的四项罪名设立了量刑制度，根据罪犯的犯罪角色、罪行严重性等，订立了分级罚则。由于香港国安法是一部以中国法理和立法技术为基础起草的全国性法律，其中的内容、用语、概念、行文、制度等，都跟香港特别行政区实行的普通法制度有较大差异。香港国安法规定的量刑制度，包括分级罚则、强制性规定和最低刑期限制等，虽然曾经出现在香港的某些刑事条例文字表述中，①如《赌博条例》及《火器及弹药条例》。但香港法院作为普通法系法院的一员，在量刑时实践的量刑原则、享有并广泛行使的自由裁量权、考虑的加刑或减刑因素等，必定与《中华人民共和国刑法》的量刑制度有所不同。因此，如何在普通法制度下正确理解并实施香港国安法规定的量刑制度，成为司法实践必须解答的问题。一个合法合理而且公开透明的量刑制度，可以使各方全面、准确理解香港国安法的规定，增强对香港国安法及香港特别行政区司法制度的信心，提高量刑一致性与可预测性，增强香港国安法的威慑力，同时使驻港国安公署、香港特区国安委和香港市民等更容易监督特区法院的量刑工作，促进香港国安法司法实践的良性发展。香港国安法实施两年多来，香港特区法院已经作出了多个涉及违反香港国安法犯罪案件的裁决，为研究香港国安法的量刑制度提供了重要参考资料。本文以唐英杰案、马俊文案、钟翰林案、吕世瑜案为样本，在总结四个案件的判刑理由以及借鉴域外普通法地区经验的基础上，对构建香港国安法四项罪名的量刑指引提出建议。

一、香港国安法的量刑原则

量刑原则①这里提及的量刑原则跟惩教目的不同。惩教目的贯通罪犯的定罪、量刑、监禁（或入劳役中心、教导所等）、期间接受的更生教育以及提早释放的安排，涉及司法及行政工作。而量刑原则是法院在履行其司法量刑责任时必须考虑的原则，并不延伸至罪犯入狱后的更生教育及提早释放工作。是指刑法希望通过惩罚罪犯而达到的最终目的。一般而言，普通法有以下四种经典量刑原则：（1）惩罚：惩罚指法院通过考虑罪犯的罪行和其造成的危害，客观地确定罪犯的罪责以及恰当的惩罚，从而表达社会对罪行的反感。（2）阻吓：阻吓分为具体阻吓和一般阻吓，前者针对个别罪犯，利用惩罚罪犯阻吓他们将来不要继续犯罪；后者针对没有犯罪的民众，以惩罚罪犯警告民众不要以身试法。（3）防止：法院通过长期监禁罪犯把危险分子从社会上分隔，保护大众安全。这种量刑原则一般适用于重犯或危险的罪犯。（4）更生：法院可能透过不同的措施，例如缓刑、教导所、社会服务令等，促使罪犯改过自新、重新做人。《香港人权法案条例》亦规定，监狱制度所定监犯之处遇，应以使其悛悔自新、重适社会生活为基本目的。②R v.Sargeant(1974)60 Cr App R 74,77.

虽然香港国安法并未明确说明其量刑原则的优先顺序，但其立法目的和罚则表明，惩罚、阻吓和防止是其中比较重要的量刑原则。

首先，香港国安法5 次提到“防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动”，并贯穿整部法律的不同范畴。在香港国安法的立法目的方面，该法第一章总则第1 条指出制定本法的目的是“为坚定不移并全面准确贯彻‘一国两制’、‘港人治港’、高度自治的方针，维护国家安全，防范、制止和惩治与香港特别行政区有关的分裂国家、颠覆国家政权、组织实施恐怖活动和勾结外国或者境外势力危害国家安全等犯罪……”。在履行维护国家安全责任方面，第3 条第3 款说明香港行政、立法和司法机关“应当依据本法和其他有关法律规定有效防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动”。在执法方面，第5 条第1 款规定“防范、制止和惩治危害国家安全犯罪，应当坚持法治原则”。第8 条特别指出“香港特别行政区执法、司法机关应当切实执行本法和香港特别行政区现行法律有关防范、制止和惩治危害国家安全行为和活动的规定，有效维护国家安全”。同时，第42 条第1 款重申“香港特别行政区执法、司法机关在适用香港特别行政区现行法律有关羁押、审理期限等方面的规定时，应当确保危害国家安全犯罪案件公正、及时办理，有效防范、制止和惩治危害国家安全犯罪”。

其次，普通法案例认为，罪行的最高刑期反映了罪行的严重性以及立法机关对量刑原则的态度。③R v.Wong On-lin[1995]1 HKC 659.不可否认，香港国安法规定的都是极其严重的罪行，所有罪行的最高刑期可达终身监禁。首要分子或者罪行重大，引致严重人员伤亡或财产损失，在犯罪组织中起组织、领导作用，犯罪情节严重等情况，都会被处以罪行的最高刑罚。虽然每项罪行对适用最高刑罚的条件不同，表述也不同，但在恶性罪犯、犯罪情节恶劣的情况下，防范、制止和惩治犯罪的考虑在量刑原则的优先顺序上均较为重要。这充分表明，立法机关希望严惩罪犯，将最恶劣的罪犯长期与社会大众隔离，以此达到防范危害国家安全的行为和活动，制止该罪犯再次挑战国家安全底线的目的，同时警示社会大众不要仿效罪犯行事。

虽然香港国安法多次强调香港法院在量刑方面必须达到阻吓性，以防范、制止危害国家安全的罪行，同时惩罚危害国家安全的罪犯，但这并不完全排除香港国安法的更生原则，香港国安法还规定了国家安全教育条款。在量刑方面，尚若罪犯为“其他参加的”，存在“其他情形”，或是“情节较轻的”煽动、协助、教唆犯，可判处拘役或者管制。在香港，这类惩教机构包括劳教中心、教导所、羁留院等。但由于香港国安法规定的四项罪行都是极其严重的罪行，故此更生原则的适用并不意味他们必然会获得法院的轻判。

综上所述，我们可以看到，香港国安法的主要目的是防范、制止和惩治危害国家安全犯罪，但同时把更生、教育等元素包含在内。这种分析在HKSAR v.Tong Ying Kit[2021] HKCFI 2239（下称“唐英杰案”）中被香港法院所肯定，并在HKSAR v.Lui Sai Yu[2022]HKDC 384（下称“吕世瑜案”）中被再次引用。

二、香港国安法中的量刑条款

（一）分裂国家罪

香港国安法第20、21 及30 条规定分裂国家罪的罪行要件和量刑条款。其中，第20 条设立了三个量刑类别，分别是“首要分子或者罪行重大的”、“积极参加的”或“其他参加的”。第一个类别涵盖了罪犯的角色及罪行的严重性两方面，而第二及第三个类别则只针对罪犯的角色。在罪行的严重性而言，普通法一般会以罪犯的罪责和罪行的危害来评估罪行的严重性。①Cheung,S.P.W.S.,Cross G.I., Sentencing in Hong Kong,LexisNexis,2020,para.1-1；另见Sentencing Guidelines Council,Overarching Principles:Seriousness,December 2004.罪犯的角色指在其他犯罪情节相同或相似时，主脑通常比其他同伙责任更大、罪责更高，刑罚也因此更重。②HKSAR v.Hui Sze-ping,CACC 426/2002.罪犯罪责的判定一般取决于其犯罪意图，并依照意图造成危害、罔顾会否造成危害③即罪犯知道他的行为至少会造成一些危害，但仍然继续该等行为，即使风险对大多数人来说是显而易见的。、知道其行为构成危险但不意图造成危害、疏忽的次序递减。同时，法院也会参考罪行是否在保释期间发生、罪犯的犯罪纪录、是否有预谋及计划犯罪、犯罪动机等因素。罪行危害的判定同样涉及多方面因素，法院会综合罪行对受害人、社会及其他相关人士的伤害、受害人数、受害者身份、犯罪次数等评定罪行的实际危害。如同四种经典量刑原则一样，罪犯的罪责和罪行的危害是相关的，必须一同判断，因此需要在普通法语境下理解香港国安法第20 条规定的“罪行重大的”类别。此外，虽然另外两个类别（“积极参加的”“其他参加的”）只提到罪犯的角色，并未指明罪行的严重性，但若简单把罪行的严重性排除，便可能得出“其他参加的”但罪行较严重的罪犯比“积极参加的”但罪行较不严重的罪犯罪行的严重性的量刑更轻的悖论，因此这两个类别应视为隐含了相应的罪行严重性规定。

在不完整罪行方面，香港国安法第21 条及第30 条规定了分裂国家罪的部分不完整罪行。普通法的不完整罪行是指为尚未完成的罪行采取行动或达成协议的罪行，内容包括煽惑、串谋和企图三项。“煽惑”即诱使他人犯罪或企图犯罪，是一项普通法罪行。“串谋”是指两人或以上达成作出某行为的协议，而该项协议如按照他们的意图得以落实，则必会构成罪行或若非存在某些事实则必会构成罪行，其普通法规定已被香港《刑事罪行条例》第159A 条广泛吸收。①除串谋诈骗（conspiracy to defraud）外。“企图”指作出某项已超乎只属该罪行的预备作为，其原本为普通法罪行，现已完全被《刑事罪行条例》第159G 条吸收。

就量刑而言，香港法例和普通法没有规定不完整罪行的刑期必须比完整罪行的轻，而且很多案例都表明不完整罪行的量刑起点、刑期、量刑原则和做法等，都应与完整罪行看齐。②见HKSAR v.Chang Chio-fun,CACC 413/2002.虽然由于最终刑期仍须与罪行的严重性相称，不完整罪行的刑期比完整罪行轻的情况时有发生，但大部分都是基于案件的特殊情节而减免部分刑期，并不能视为量刑先例。③见Cheung S.P.W.S,Cross G.I.,Sentencing in Hong Kong,LexisNexis,2020,paras.30-188 to 30-195.相反，不完整罪行的刑期比完整罪行的刑期更重的情况也不是没出现过。④Secretary for Justice v.Rashid Mahmood[2012]3 HKC 138.因此，虽然香港国安法第21 条的量刑类别及分级罚则并不对应第20 条，但第21 条必然排除了煽动分裂国家罪适用无期徒刑或者十年以上有期徒刑。香港国安法第21 条对煽动分裂国家罪的宽大处理，使某些资深律师大感诧异。⑤律政司：《〈香港国安法〉法律论坛“国安家好”汇编》，律政司，https://www.doj.gov.hk/tc/publications/pdf/NSL_Security_Brings_Prosperity_e_c.pdf，最后访问时间：2022 年5 月15 日。

此外，香港国安法第21 条对不完整罪行的适用范围也是一个值得探究的问题。虽然它的文意并未囊括串谋和企图这两个不完整罪行，但香港法院作为普通法世界的一员，有责任使用普通法的整体原则解读香港国安法条文。在第30 条、第40 条和第41 条的语境下，鉴于第30 条指“跟外国或者境外机构、组织、人员串谋分裂国家须依照‘第20 条’（而不是第21 条）的规定从重处罚”，是否暗示有关串谋分裂国家罪，不论其是否涉及外国或境外因素，都应该按照普通法的规定，与完整罪行看齐？支持这种解读的理由是，某些串谋罪行已经进展到一个较成熟的阶段，跟完整罪行相差无几，把它硬生生与完整罪行切割并不符合实际和逻辑。⑥R v.Fok Kwong-yee,CACC 576/1996.本文认为，这种解读符合香港国安法的整体语境和香港法律，比认为香港国安法第21 条应隐含串谋罪更有说服力。同理，虽然香港国安法未明示或暗示规定企图罪，但如果企图犯已超乎只属犯该罪行的预备行为而发展成熟、含有暴力成分或只因不可抗力因素而无法实行，香港法律并不禁止企图罪仍按完整罪行进行量刑。香港国安法的文意并未如此排除，也不应视为有如此排除。串谋罪及企图犯的最终实际刑期，应交由法院考虑罪行所有有关情节后行使其自由裁量权判定，不应视为香港国安法一刀切地减轻它们的刑期。

香港国安法第21 条同时规定了分裂国家罪的部分从犯罪行。普通法的从犯指任何协助、教唆、怂使或促致另一人犯任何完整罪行的罪犯，实行罪行的人被称为主犯，协助、教唆、怂使或促致主犯的人被称为从犯。香港《刑事诉讼程序条例》第89 条规定从犯可按主犯所干犯的同一罪行而被检控和定罪。虽然从犯的罪责可能因为其犯罪角色和罪行严重性而被判处较轻的刑期，但这并非必然，他们也有可能面对跟主犯一样的刑期。四种从犯的定义应根据一般文意理解。①A-G’s Reference(No 1 of 1975)[1975]QB 773.引用剑桥字典②Cambridge Dictionary,https://dictionary.cambridge.org/,November 16,2022.的解释，协助（aid）指帮助或支持（help or support）；教唆（abet）指唆使、怂恿、伙同（help or encourage）；怂使（counsel）指建议、劝告、忠告（advice）；而促致（procure）就指取得、获得（get）。从香港国安法第21 条的文意看来，教唆的文意无疑等同《刑事诉讼程序条例》第89 条规定的教唆。协助（assist）或以金钱或者其他财物资助（provide pecuniary or other financial assistance or property）虽然与《刑事诉讼程序条例》第89 条的协助（aid）的英文字眼有差别，但两者核心意义相同，故此违反香港国安法的教唆犯和协助犯能够受惠于该法第21 条的较轻量刑规定。

那么香港国安法第21 条的较轻量刑规定，是否同样适用于其并未明示的怂使犯和促致犯呢？一方面，法院可能认为立法者考虑到怂使犯和促致犯的犯罪角色一般较主犯轻，因此故意颁布较轻量刑规定。这种解读亦符合香港国安法第20 条以罪犯的角色订立分级罚则的做法。但另一方面，怂使犯和促致犯有可能扮演幕后主谋的角色，理应至少与主犯同罚（若不是更重的话）。同时，香港国安法第30 条指直接或者间接接受外国或境外分子指使、控制、资助或支持的罪犯依照第20 条从重处罚，那重罚被指使犯、被控制犯但轻判怂使犯、促致犯的做法，便有所不妥。当然，同样问题会发生在被教唆犯和被协助犯身上，但受限于第21 条的清晰规定，他们唯有得到轻判。这个问题只能交由全国人大常委会解释。

（二）颠覆国家政权罪

香港国安法第22、23 及30 条规定了颠覆国家政权罪的罪行要件和量刑条款。但由于颠覆国家政权罪的量刑类别及分级罚则与分裂国家罪相同，在此不作赘述。

（三）恐怖活动罪

香港国安法第24 条规定恐怖活动罪最主要罪行的罪行要件和量刑条款。与分裂国家罪和颠覆国家政权罪的量刑类别不同，根据罪行的危害，恐怖活动罪的量刑类别被划分为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”和“其他情形”。虽然其未提及罪犯的角色和罪责，但亦未排除它们的相关性和重要性，故此法院应该可以沿用普通法的一贯做法，在量刑时把它们考虑在内。

香港国安法第25 条是组织、领导恐怖活动组织的量刑条款。香港国安法第25 条的量刑类别，又恢复到以罪犯的角色为分类基础的做法。如上文所述，这些量刑类别应被视为隐含了相应的罪行严重性规定。

香港国安法第26、27 条同时包含了恐怖活动罪的不完整罪行和从犯罪行。在不完整罪行方面，第26 条针对准备（prepare）实施恐怖活动的行为，表面文意比企图罪超前，因为企图罪只有在某人作出某项已超乎只属犯该罪行的预备作为才会产生刑责，但“准备”似乎就指向比“企图”更初步的行为。参考两者的英文定义也能够得出相同的结论。但同时，第26 条列举禁止的准备实施恐怖活动的行为只限于“制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，若制造、非法管有这些物质的情节不存在，例如罪犯准备使用刀具进行恐怖活动，那法院便不能直接根据第26 条的文意进行量刑。那第26 条是否隐含了企图的意思？本文倾向于认为，不应禁止企图罪依照完整罪行进行量刑。就恐怖活动罪而言，若企图犯超乎只属犯该罪行的预备行为而发展成熟、有暴力成分或只因不可抗力因素而无法实行，那他的罪责和对社会的危害应不亚于完整罪行。因此本文认为，第26 条并非指企图实施恐怖活动应该根据该条款进行量刑，它只针对准备（但并非企图）通过制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质以及以其他形式实施恐怖活动的行为，因为制造和非法管有该等物质会对社会构成特别危害和威胁，如果不专门立法禁止这类行为，那么这类行为会因不符合企图罪的标准而不能以企图罪禁止。但不同于分裂国家罪和颠覆国家政权罪，香港国安法并没有关于串谋实施恐怖活动罪的条文。如上文所述，本文认为没有理由将串谋实施恐怖活动罪跟完整罪行切割并轻判，它应该跟串谋分裂国家罪和串谋颠覆国家政权罪一样，向其完整罪行看齐。在煽动实施恐怖活动罪方面，第27 条贯彻了与煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪同样的宽大处理原则。

在从犯罪行方面，第26 条的文意只单独指明“为恐怖活动组织、恐怖活动人员、恐怖活动实施提供培训、武器、信息、资金、物资、劳务、运输、技术或者场所等支持、协助、便利”的协助犯的量刑类别及分级罚则，并不涵盖教唆犯、怂使犯或促致犯的罪行行为，这一点跟分裂国家罪和颠覆国家政权罪的表达有所不同。套用分裂国家罪和颠覆国家政权罪的推论，立法者一方面可能考虑到教唆犯、怂使犯或促致犯的犯罪角色一般较主犯轻，因此他们可以跟从协助犯受惠于第26 条较宽松的规定。但另一方面，他们也有可能扮演幕后主脑的角色，简单地降低他们的刑期上限并不合理。这个问题可能只能交由全国人大常委会去解释。

（四）勾结外国或者境外势力危害国家安全罪

香港国安法第29 条规定了勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的罪行要件和量刑条款。与分裂国家罪、颠覆国家政权罪和恐怖活动罪不同，勾结外国或者境外势力危害国家安全罪只以罪行的严重性作为量刑类别及分级罚则的条件，但如上文所述，这一罪行应被视为隐含了相应的罪犯的角色规定。

在不完整罪行方面，第29 条只列出“与外国或者境外机构、组织、人员串谋实施（危害国家安全罪）”这一项串谋罪的规定，并跟随分裂国家罪和颠覆国家政权罪的规定，把其量刑类别及分级罚则与完整罪行看齐。

有别于分裂国家罪、颠覆国家政权罪和恐怖活动罪，勾结外国或者境外势力危害国家安全罪并未订明煽动罪的量刑条款。若我们把该罪的量刑简单理解成适用普通法的规定，与完整罪行看齐，那虽然法院能够挣脱法律文意的限制，依照罪犯的犯罪角色和罪行的严重性进行量刑，但这种解读有可能违背香港国安法中其他煽动罪能够获得宽大处理的精神。然而，在煽动勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的量刑条款阙如的情况下，法院单以其他煽动罪能够从轻量刑而必然轻判，似乎也不合理。

相反，企图罪就因为未被香港国安法的条文规范，而没有受到这么多限制。如上文所述，本文认为企图罪应该依照完整罪行进行量刑。

香港国安法第29 条没有规定勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的从犯罪行。在量刑方面，分裂国家罪、颠覆国家政权罪和恐怖活动罪对协助犯有较宽松的量刑处理，而前两者同时从轻处理教唆犯，那是否代表勾结外国或者境外势力危害国家安全罪的协助犯及/或教唆犯同样应给予宽松处理呢？那怂使犯和促致犯又应该如何量刑？这个问题可能只能留给全国人大常委会去解释。

（五）从轻、减轻、免除处罚规定

香港国安法第33 条列出从轻、减轻、免除处罚的情形。“在犯罪过程中自动放弃犯罪”，必然会使一项本应为完整的罪行变成不完整罪行，或一项不完整罪行变成非罪行。因此，香港国安法某些条文下调了不完整罪行的量刑上限，第33 条也容许从轻、减轻处罚，法院亦将其视为有力的减刑因素。①参考HKSAR v.Cheung Tak-wa[2011]2 HKLRD 923.同理，“有效防止犯罪结果发生”，也有把完整罪行变成不完整罪行甚至非罪行的效果。然而就怂使犯和促致犯而言，普通法判例指若行为人在主犯实施罪行前，明确和及时地撤销其命令，则作为从犯可以免除责任。②R v.Croft[1944]K.B.295.免除责任的条件跟他的罪行严重性无关。但香港国安法第33 条第1 款第1 项在这个普通法原则之上加上罪行严重性的条件。

“自动投案，如实供述自己的罪行”，在普通法中也是有力的减刑因素。尤其是若检控方没有证据指控嫌疑人时，嫌疑人如实供述罪行可以获得超过三分之一刑期的扣减。③HKSAR v.Ngo Van Nam[2016]5 HKC 231.然而若嫌疑人是因为走投无路而自动投案，他可以获得的减刑便会变得有限。④R v.Fung Nai-mo[1980]HKC 305.普通法并没有容许自动投案的罪犯免除处罚，但香港国安法第33 条作出了“犯罪较轻的，可以免除处罚”的安排。

普通法一向鼓励罪犯揭发他人犯罪行为。法院一般会给予及时合作并能提供实际协助的污点证人40%至50%的刑期扣刑，⑤HKSAR v.Chui Tak-man[2014]4 HKLRD 663 及HKSAR v.Chan Sau-hing and Anor,CACC 211/2001.控方甚至会作出不检控决定。普通法原本没有赋予法院免除处罚的权力，但香港国安法第33 条作出了这一个安排。

立法者只挑出了三个因素作为香港国安法罪行的减刑理据，但在第40、41 条保留香港法院司法管辖权、诉讼程序事宜可适用香港本地法律的背景下，香港原有的减刑因素应该仍然适用。然而由于法院在香港国安法罪行量刑时应达到足够的阻吓性和惩罚性，其他减刑因素只居于较次要的位置。

另外，第33 条规定的“从轻处罚”和“减轻处罚”并不是普通法常用的用语。有意见认为“从轻处罚”是在特定分级罚则内的较低刑罚，而“减轻处罚”是指低于特定分级罚则的刑罚。⑥律政司：《香港国安法法律论坛国家安好汇编》，律政司，https://www.doj.gov.hk/tc/publications/pdf/NSL_Security_Brings_Prosperity_e_c.pdf，最后访问时间：2022 年5 月15 日。不过，香港国安法并未对此作出任何解释或定义，亦未说明它们的适用情节。

三、部分已决涉香港国安法案件的判刑理由

本文以香港法院已颁布的涉香港国安法的唐英杰案、马俊文案、钟翰林案、吕世瑜案为样本，分析总结其判刑理由。

（一）唐英杰案

唐英杰被指于2020 年7 月1 日驾驶一辆插着写有“光复香港 时代革命”旗帜的摩托车在闹市中穿梭，无视警告冲过警察的检查线，最终撞上一群警员并使三名警员受伤。他被控干犯香港国安法第20 条及第21 条规定的煽动分裂国家罪及第24 条规定的恐怖活动罪。

法院在判刑理由中先列出唐英杰的背景，指他于1996 年在香港出生，中五学历，案发时23岁，判刑时24 岁，健康状况良好，任职餐厅侍应，与父亲和妹妹同住公屋。被告律师指唐英杰是一名正派青年，虽然出于愚蠢犯案，但对罪行深表懊悔。被告律师亦声称，本案为香港国安法第一宗案件，唐英杰案先前的裁决理由已在社会上广泛流传，因此香港国安法的阻吓作用已经达到。就煽动分裂国家罪而言，唐英杰只展示旗帜，没有作出“一对一”的煽动行为，希望法院把他的行为视作“情节较轻”类别。就恐怖活动罪而言，被告律师指出唐英杰并没有故意袭击警员，三名警员也只受到轻伤，希望法院把他的行为视作“其他情形”类别。

其后，判刑理由便讨论香港国安法的量刑原则。法院引用香港基本法第1 条、第12 条及香港国安法第2 条表明香港是中国不可分离的部分，因此任何人分裂国家、破坏国家统一或如此煽动他人，都违反香港基本法的规定。有关惩罚必须对罪犯具备具体阻吓性，对社会大众也必须具备一般阻吓性。

判刑理由随后分析唐英杰的犯罪情节属于哪种量刑类别。就煽动分裂国家罪而言，法院不认同被告律师所称煽动行为只限于“一对一”行为。唐英杰有目的地选择2020 年7 月1 日香港国安法生效第一天作出犯法行为，故意挑战警方封锁线，尽可能吸引更多巿民注意他摩托车后方的旗帜。因此，法院认为唐英杰属于香港国安法第21 条规定下的“情节严重”类别，但由于缺乏周详计划而不属于其中最严重的情节，故采纳6 年半为量刑起点。就恐怖活动罪而言，法院在考虑案情后认为唐英杰有计划地、迂回地、致命地驾驶摩托车，对道路使用者构成重大危险，三名警员只是幸运地受到普通伤害，而非重伤。法院基于恐怖活动罪属于“其他情节”类别进行量刑，考虑到被告的政治主张是分裂国家，增加其罪行的严重性，故采纳8 年为量刑起点。

最后，法院考虑案件的减刑因素和整体量刑原则。虽然被告声称对自身的犯罪行为有悔意，但他并没有认罪，故此不能依据悔意作为减刑理由。同样，尽管被告品格良好、是家中主要经济支柱、母亲身体抱恙、外祖母年迈等，但这些事实在煽动分裂国家罪和恐怖活动罪这类严重罪行面前并不构成求情理由。被告所犯两项罪行由不同的罪行元素和犯罪行为构成，本应分期执行，但考虑到整体量刑原则，法院判决两项罪行部分刑期同期执行，共判处唐英杰9 年监禁。

（二）马俊文案

马俊文被指于2020 年8 月至11 月期间，多次以在公众地方发言、呼喊政治口号、展示标语、在社交媒体发放贴文及讯息等方式鼓吹香港“独立”，被裁定煽动他人分裂国家罪罪成，违反香港国安法第20 条及第21 条。

判刑理由叙述被告的背景如下：被告马俊文在判刑时31 岁，中五学历、成绩乏善可陈、未婚、无刑事纪录，报称与家人关系不密切，对过去所作所为“不感羞耻，毫无悔意”。被告的临床心理学报告回顾了他成长的经历和参与政治的经过，显示他从“被煽动者”转化成“煽动者”。

如同唐英杰案一样，法院其后开始判定马俊文的犯罪情节属于香港国安法第21 条的哪种量刑类别。考虑到被告毫无悔意、短期内多次煽动他人分裂国家、有计划有预谋地宣扬分裂国家的思想、多次明目张胆地在公开场合呼喊口号及高举标语、大肆贬损香港国安法等，法院认为马俊文案属于“情节严重”类别。虽然被告毫无悔意，理应没有减刑的理由，但考虑到被告没有挑战控方案情，大大减省法院时间，故酌情减刑3 个月，判被告5 年9 个月监禁。后马俊文刑期上诉得直，获减刑9 个月，改判为5 年监禁。

（三）钟翰林案

钟翰林被指在香港国安法生效前是一个名为“学生动源”组织的成员和召集人，该组织的宣言、理念和政纲包括“香港独立”、“全民制宪”等。自从“学生动源”成立后，被告连同其他人作出实施煽动意图和分裂国家意图的表述和行为。在香港国安法生效后，被告通过“学生动源”继续在社交平台发布分裂国家意图的表述和行为，被控违反香港国安法第20 条规定的分裂国家罪。

被告的量刑陈词指他的所谓组织并非传统政党，寂寂无闻，传播讯息能力有限。被告也缺乏具体的分裂国家计划。被告在量刑时20 岁，香港出生、未婚、中六学历，在香港专业教育学院进修但在2019 年停学，早年父母离异。因涉于2019 年5 月损毁国旗及非法集结被定罪，被判处监禁4 个月，于2021 年3 月1 日出狱。

囿于自身的判刑限制，区域法院只能考虑钟翰林属于香港国安法第20 条下“积极参加”类别或“其他参加”类别。辩方基于被告一直积极参与“学生动源”的活动、管理其社交平台、发表政治宣言、招募义工、安排募捐、开设“学生动源”美国分部、创建“独立党”、管有大量政治标语、在保释期间接受公开访问等原因，同意本案属于“积极参加”类别。纵然被告没有具体的分裂国家计划，但他的目的明显，在香港国安法生效后仍然积极地组织、策划和实施分裂国家行为，并试图通过把活动改为海外分支的方式规避香港国安法。

由于被告犯罪时段约为3 个半月，在保释期间犯案，法院考虑到量刑必须同时具备惩罚和阻吓作用，故以4 年半为量刑起点，认罪协商扣减25%刑期，判处被告3 年4 个月监禁。

（四）吕世瑜案

吕世瑜被指于2019 开始直至香港国安法生效后经营并利用一个名为“抗共港独台”的Telegram 频道散播支持“港独”言论、售卖防护装备及武器、销售与“港独”相关的商品等。被告承认违反香港国安法第20 条及第21 条规定的煽动他人分裂国家罪。

被告求情时指其在香港出生，现年25 岁、未婚，是香港理工大学工程专业本科一年级学生，无案底，父亲于他15 岁时过世，现与母亲同住。多封求情信指被告是一名好学生，积极参与课外活动。被告的心理报告显示他患有专注力失调及过度活跃症，自2016 年起接受治疗。虽然病情影响被告学业表现，但他仍然努力考上香港理工大学。

被告律师指被告并非知名人士，Telegram 频道的覆盖面有限，其受众很多时候已经跟被告有相似的观点，不容易再被被告煽动，因此案件应属香港国安法第21 条下的“情节较轻”类别。法院并不接受被告律师的说法，而是认为Telegram 频道支持无上限用户，任何人士无需订阅就可以浏览频道的内容，内容性质严重。另外，罪行在2019 年香港社会动荡和反政府情绪高涨时发生、被告出售用作攻击或自卫用途的武器，也是量刑时的加重因素。

综合所有案件情节，法院认为吕世瑜案属于香港国安法第21 条下的“情节严重”类别，需要具阻吓性的刑罚，求情因素和被告品行良好对减刑的效果有限。法院选定5 年6 个月为量刑起点，被告认罪本应扣减三分之一刑期，但受限于香港国安法第21 条“情节严重”类别的最低刑期规定，被告最终需服刑5 年。后吕世瑜不服判决提出上诉，高等法院驳回其上诉，维持原判。

（五）现有涉香港国安法案件判刑理由小结

从上述个案中，可以归纳出以下规律：首先，法院会先陈述案情及列出被告的背景，包括其年纪、婚姻状况、学历等，主要目的是设置被告和案情的背景。接着，法院便会考虑案件所有有关情节，决定案件属于香港国安法相关条文中的哪一个量刑类别和对应的分级罚则。然后，法院便会再仔细探究案情细节，评估案件是有关分级罚则中较严重或较不严重的情形，决定量刑起点。当法院决定量刑起点后，便会综合案件的加重情节和减刑情节，决定最终刑期。一般而言，基于香港国安法罪行的严重性质，除了认罪可以根据HKSAR v.Ngo Van Nam[2016]5 HKC 231的指引获得规定的刑期扣减外，其他减刑情节的效果有限。若被告有超过一项定罪，法院会考虑该等罪行的情节、罪行元素和犯罪行为，判决监禁刑期同期或分期执行。最后，法院会应用整体量刑原则，评定被告的整体监禁刑期相对其罪行情节而言会否过重，如是便判定部分刑期同期执行，变相缩减总体刑期。

上述四个案件的判刑理由脉络清晰，分析框架、适用法律和考虑因素高度一致，反映出香港法院对香港国安法刑事案件的量刑制度已经相当熟悉。然而，这并不代表香港各级法院量刑制度没有改进的空间。首先，各个案件只是依照案情事实对照它应有的量刑类别，并未把案件放到上文所分析的普通法法理框架中分析，更未把量刑类别细分成罪犯的角色及罪行的严重性。虽然法院有行之有效的量刑框架，但若非通过仔细研究，一般人通常难以知道该量刑框架的存在和运作，从而使社会对法院量刑制度出现误解，削弱香港国安法的公信力。

此外，这个案件的量刑只限于分裂国家罪、煽动分裂国家罪及恐怖活动罪，法院的判刑理由只对这三项罪行的完整及不完整罪行有指导性，其他不完整罪行及从犯罪行量刑条款的司法解释仍处于空白状态，有必要作出权威解释，否则法律的真空状态可能导致法院量刑的不确定性，为国家安全带来隐患。

在减刑方面，法院暂时只应用了上诉法院的认罪减刑指引和节省法院时间作为减刑因素，尚未处理香港国安法第33 条的从轻、减轻、免除处罚规定。除了法条解释阙如的问题外，原本普通法减刑规定是否适用于香港国安法也是必须回应的问题。更理想的做法，或许是通过量刑指引，把普通法中的加重因素和减刑因素的适用性问题一并解决。

四、普通法系地区的经验

2010 年4 月成立的英格兰和威尔士量刑委员会，出台了一系列针对国家安全罪行（主要是涉及恐怖主义罪行）的量刑指引。这些量刑指引指示法院遵从以下步骤进行量刑：

首先，法院需要以罪犯的罪责及罪行的危害确定量刑类别。罪犯的罪责一般分成高、中、低三个类别，判别的因素如下：

同样地，罪行的危害也一般分成高、中、低三个类别，判别的因素如下：

其后，法院会考虑罪行或罪犯的加重因素和减刑因素，上调或下调罪犯的刑期。若有需要，上调或下调的幅度可以超出有关的分级罚则。法院下一步会考虑罪犯因其对控方的协助或认罪而获得的刑期扣减。最后，若罪犯干犯了超过一起罪行，法院会应用整体量刑原则确保整体刑期与其罪行的严重性相称。

在订立香港国安法的量刑指引时，虽然其他普通法地区的量刑指引可作参考，但也必须根据香港国安法的量刑原则、量刑条款，以及香港现行的法律精神、法例及普通法作出适当修订，以充分发挥香港国安法的功能，避免理论与现实之间出现落差。

五、对制定香港国安法量刑指引的建议

总结以上讨论，本文对制定香港国安法量刑指引提出以下建议：

第一，明确香港国安法的总体量刑原则。根据香港国安法第1 条、第2 条、第3 条、第5条、第8 条、第42 条规定，香港国安法的总体量刑原则是“防范、制止和惩治危害国家安全的行为和活动”，法院在量刑时必须确保罪犯的刑期对罪犯具有具体阻吓性，同时对社会大众具有一般阻吓性。在特定的罪行情节及/或罪犯的个人因素下，法院可以在量刑时酌情考虑更生性原则。

第二，香港国安法的量刑条款。就分裂国家罪完整罪行的量刑，罪犯角色的量刑类别应包括罪行严重性的判定。法院应依照罪犯的行为、作用等判别其角色，合理行使其自由裁量权，并可考虑以下因素：

罪行严重性量刑类别的判定，应从罪犯的罪责和罪行的危害两方面进行评估。罪犯罪责的判定应依照其犯罪意图依次递减：

罪行危害的判定应依次递减，并可考虑以下因素：

就不完整罪行而言，除非另有规定，否则其量刑原则应向完整罪行看齐，但法院可以根据罪犯的角色及罪行的严重性调节其量刑类别。此外，考虑到制造、非法管有爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质的危险性，香港国安法第26 条对其准备犯作出特别量刑规定。

就从犯罪行而言，除非另有规定，否则其量刑原则应向完整罪行看齐。如果出现法条规定的加重情节，则根据该情节从重量刑。

（一）罪行的量刑起点

在判定罪犯的量刑类别及对应的分级罚则后，法院便应该确定罪行的量刑起点。首先应用的是香港国安法第33 条的从轻、减轻、免除处罚规定。法院可依照罪行情节下调分级罚则或在适用的分级罚则中下调量刑起点。条文当中所指的“犯罪较轻的”类别是指罪犯同时满足“其他参加的”、“罪责较轻的”及“情节较轻的”或以下分级的情况，法院只有在此三项分级得到满足时才可以依照第33 条免除处罚，但免除处罚并不消除该罪犯的定罪及其刑事纪录。

符合第33 条第1 款自动放弃犯罪的不完整罪行罪犯，应依照完整罪行的量刑原则，按照罪行情节从轻量刑。自动有效地防止犯罪结果发生的，可进一步从轻量刑。

第33 条第2 款应应用HKSAR v.Ngo Van Nam[2016]5 HKC 231 细分为以下分级：

第33 条第3 款的从轻、减轻、免除处罚规定，并不限定于罪犯被控的罪行。他可以揭发其它他并没有参与的犯罪行为的线索。法院在应用第33 条第3 款时，应同时考虑线索的质量和数量。其中“揭发他人犯罪行为，查证属实”应不限于罪犯提供所有或全部的罪犯行为信息，而是应该应用HKSAR v.Kilima Abubakar Abbas[2018]6 HKC 35 中线索是否“有实用价值”的测试。即若罪犯提供的线索对揭发他人犯罪行为有实用价值，并为真确无误，即可获得从轻、减轻、免除处罚。同理，“提供重要线索得以侦破其他案件的”中的“重要”一词，也应以线索是否“有实用价值”作为判断测试。从轻、减轻处罚可以根据原有判例，细分为以下分级：

①R v.Chan Man-chi and Ors[1995]2 HKC 133.②HKSAR v.Chui Tak Man[2014]4 HKLRD 663.③HKSAR v.Yau Kwok Yin[2016]HKCU 2069.④HKSAR v.Y[2005]3 HKC 337.

（二）加重因素和减刑因素

在决定量刑起点后，法院同时可以适当考虑以下加重因素和减刑因素，调整实际刑期。这些因素包括但不限于：罪行是否在保释期间发生；罪犯的犯罪纪录，特别是相同或相似罪行的犯罪纪录；犯罪动机，特别是罪行是否涉及政治动机以及涉及政治动机的性质及严重性；罪行是否有预谋及计划犯罪；罪犯意图造成比罪行实际造成的伤害更严重；罪犯是否专业罪犯；罪犯是否从罪行中获得金钱或其他利益；罪行是否涉及武器、火器、爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质的使用；罪行有外国或境外势力元素；罪犯是否滥用职权促使罪行的发生；罪犯是否有精神疾病或残疾；罪犯的年龄；罪行造成的实际后果；多人受害；对受害者造成特别严重的身体或心理影响；罪行发生的地点；针对公共部门或提供公共服务的人员；罪行的普遍性。

鉴于香港国安法的阻吓性和惩罚性总体量刑原则，法院在量刑时应充分考虑量刑的加重因素，而减刑因素应置于较次要位置。

（三）整体量刑原则

若控罪超过一项，法院在决定每项控罪的个别刑期后，便应应用整体量刑原则考虑刑期与罪行情节是否相称。如果所有罪行的刑期较罪行情节重，法院可以考虑通过采用部分刑期同期执行的方法减少总体刑期。

（四）如何订立量刑指引

就香港现有制度而言，上诉法院有监督下级法院及裁判法院量刑，并在恰当时间给出量刑指引的责任。①Wong Chi Fung v.Secretary for Justice[2018]2 HKC 50.马俊文案故此推定为香港国安法订立量刑指引的机关必然是上级法院。但是，如果把这个重要问题留给香港上诉法庭解决，囿于司法程序需要案件才能启动的被动性质，只能无限期等候适当的案件出现，再由上诉法院主动颁布量刑指引或由控方或辩方要求上诉法院出具量刑指引。上诉法院也有可能出于罪行情节或存在多样性的原因，拒绝给出量刑指引。②Secretary for Justice v.Wong Hong-leung[2010]1 HKLRD 226.

那么，香港国安法创设的机构特别是香港特区国安委是否就无能为力了呢？答案应该是否定的。香港国安法第14 条第2 款规定，特区国安委的职责之一是推进香港维护国家安全的法律制度和执行机制建设。就文意而言，并不排斥它就香港国安法订立量刑指引提出建议及草案，并由全国人大常委会行使权力确认该等量刑指引是对香港国安法量刑条款的正确解释，并说明该量刑指引只适用于颁布后的所有罪犯，颁布前的罪犯不受影响，符合《香港人权法案条例》关于刑罚不能有追溯力，但对罪犯有利的量刑规定除外的要求。