孟大淇

【摘要】《德国反限制竞争法》第10次修订以适应数字经济的发展为目标， 尤其体现在对大型数字企业平台“滥用市场力量”的监管方面。 德国立法委员会通过两个方面的努力来实现上述目标： 一方面， 对传统的滥用市场力量监管规则注入“新鲜血液”， 集中表现为在原有的规范基础上引入数字化的要素; 另一方面， 第19a条新设专门针对大型数字企业的行为禁止规定， 以便更早地对数字经济限制竞争的行为进行干预。 我国《反垄断法》正处于修订阶段， 可以借鉴《德国反限制竞争法》修订中的有益经验， 并对其存在较大争议的修订内容进行反思， 防止陷入类似的误区当中。

【关键词】反垄断;滥用市场力量;市场支配地位;数字化

【中图分类号】 DF4     【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2022）04-0142-7

最近， 国家市场监督管理总局认定美团平台限制交易的“二选一”模式排除、限制市场竞争， 违反市场秩序， 构成市场垄断行为， 并对此实施了高达34.42亿元的行政处罚。 美团平台利用市场优势地位实施的“二选一”经营模式， 不仅会扰乱市场秩序、侵害用户和消费者的利益， 而且还会限制其他平台的发展、阻碍互联网的创新。 随着我国现阶段不断加大对互联网平台企业滥用市场力量监管的立法和执法力度， 互联网平台野蛮发展的早期形态得到很好的规制。 然而， 我国现阶段仍然存在立法滞后的问题。 现行《反垄断法》在面临许多诸如“二选一”等数字企业垄断问题时显得无能为力， 《反垄断法》的修订迫在眉睫。 本文将以《德国限制竞争法》第10次修订为视角， 分析其中关于“企业滥用市场力量监管”数字化改革的利弊得失， 以期能对现行数字企业垄断问题的处理有所裨益。

一、《德国反限制竞争法》第10次修订的背景与目标

在2017年6月9日发布的《德国反限制竞争法》第9次修订案生效实施仅9个月之后， 2018年3月12日德国基民盟（德国基督教民主联盟， CDU）/基社盟（巴伐利亚基督教社会联盟， CSU）与社民党（德国社会民主党， SPD）签订联盟协议（Koalitionsvertrag）， 根据该协议的指令， 有必要采取进一步的行动修订《德国反限制竞争法》的内容， 以适应当前数字化经济模式的发展[1] 。 《德国反限制竞争法》第9次修订虽然也提出进行“数字化”改革， 但其主要以宣示性原则为特点， 缺乏适应当代“数字化”经济模式的具体规则。 第10次修订是在第9次修订的基础上进一步将“数字化”理念贯彻到具体的法律规则中。 本次修订的非正式草案于2019年10月7日公开发布。 随后， 联邦经济与能源部（BMWi）于2020年1月24日在联邦卡特尔局官方网站上公布了专家委员会修订草案（Referentenentwurf）及其理由说明， 并将之命名为“数字化反限制竞争法（Entwurf eines Zehnten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen für ein fokussier-

tes， proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0， 简称‘GWB-Digitalisierungsgesetz’）”。 2021年1月19日， 以数字化改革为核心特征的《德国反限制竞争法》第10次修订案正式生效。

自2018年联盟协议拉开修法帷幕之后， 由于数字经济问题本身的复杂性， 德国经济与能源部（BMWi）首先征求学术界的意见， 委托Schweitzer、 Haucap、 Kerber和Welker四位教授对市场监管进行研究， 四位教授在2018年8月29日提交了名为“对具有强大市场力量的企业滥用监管之现代化（Moder-

nisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen）”的研究报告， 该报告全面分析了德国应当如何应对优势企业滥用市场力量的行为。 在2019年9月9日， 竞争法委员会 4.0（Wettbewerbskommission 4.0）发布了名为“数字经济的新竞争框架（Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft）”的报告。 除上述报告之外， 在修法的过程中还参考了国际上相关改革的重要建议， 例如英国的弗曼（Furman）报告、欧盟竞争专员维斯塔格（Vestager）女士的特别顾问报告、澳大利亚竞争与消费者委员会关于数字平台调查的最新报告以及美国当前的一些相关政策讨论等[2] 。

基于数字化经济时代的特点， 第10次修法的直接目的是在法律层面设计新的规则， 将之作为工具以应对数字时代的竞争和挑战。 基民盟/基社盟与社民党之间的联盟协议指出： “竞争管理机构必须能够迅速有效地制止滥用市场力量， 尤其是在瞬息万变的数字经济市场中。 为此， 我们将继续加强监管， 特别是针对平台公司的滥用行为。”[1] 但联盟对这样一个事实感到困扰： 大型的互联网数字公司迄今为止为何主要在美国和中国发展？ 基于此， 联盟协议进一步指出此次修法的间接目的是： “希望以德国的竞争法修订为契机， 使欧洲能够发展出具有国际竞争力的数字公司。”[1] 由此可见， 新法规的修订存在两方面的目标： 一方面是能够对垄断和市场壁垒策略采取有效行动; 另一方面是不会危及欧洲尤其是德国数字公司的竞争力， 进而促进欧洲互联网产業的发展[2] 。

综上所述， 无论是基于修法准备阶段的权威研究报告， 还是根据此次修法的目的， 对大型数字企业滥用市场力量的行为规制是本次修法的核心内容。 因此， 本文以“滥用市场力量”为切入点， 以期能够对我国现阶段《反垄断法》的修订有所帮助。

二、将传统滥用市场支配地位规则扩展到数字领域

1. 增设“获取与竞争相关数据”以及“中间力”作为判定市场支配地位的标准。 《德国反限制竞争法》第10次修订中， 第18条存在两个方面的修订。 一方面， 增设第18条第3款第3项“其获取与竞争相关的数据”， 作为在评估企业相对于竞争对手是否处于市场支配地位的标准。 这主要是考虑到数据访问不仅仅是对多边市场和网络具有重要性， 而且对所有经济领域都具有重要意义[3] 。

然而， 该项规则仅包含具市场支配地位企业直接进入供应或需求市场的情形， 不能涵盖其他企业进入供应或需求市场时中间商发挥的重要作用。 根据联邦经济与能源部的研究报告， 许多诸如搜索引擎、社交网络或预订酒店的App之类具有中介服务性质的数字平台， 具有多面向的商业模式特点， 并且多面市場之间相互联系。 这些数字平台不仅可以轻易地进入某些供应或需求市场， 而且通常还可以控制其服务对象进入供应或需求市场， 例如多边市场平台可以通过一定的排名或按照平台自我设置的使用规则来控制服务对象[4] 。 故而立法者遵循德国经济与能源部的研究建议， 又新设第18条第3b款并采用了所谓的“中间力（Intermediationsmacht）”概念。 第18条第3b款规定： “当评估在多边市场中充当中介的公司的市场地位时， 还必须考虑其提供中介服务对进入采购和销售市场的意义。” 该规定旨在能够更好地涵盖跨供应或需求市场元素的中介服务， 特别是这种中介服务属于混合的且可能仍在变化或发展的商业模式[5] 。 评估在多边市场中作为中间商运营企业的市场地位， 尤其是当它提供了进入供应或需求市场的途径时， 中间力要素的意义必须予以考虑。

2. 取消“行为因果关系”的审查。 立法者将《德国反限制竞争法》第19条第1款中的表述“滥于使用（Die Missbräuchliche Ausnutzung）（支配地位）”去除“使用（Ausnutzung）”一词， 以“滥用（Der Missbrauch）”代替。 根据之前德国通说， 当一家企业能够限制其他市场主体竞争正是因为它在市场上占据支配地位时， 才会考虑滥用市场地位的问题[4] 。 立法者在专家委员会修订草案理由书中明确表示， 此处将“使用”一词删除的目的是， 企业的支配地位与限制竞争行为之间的因果关系并不是绝对必要的[5] 。 即在实践中企业的限制竞争行为即使并不是因为使用市场支配地位而产生， 也同样可以构成违反竞争法的行为。 立法者希望通过此处对因果关系的抛弃， 来扩大反垄断机构的职权范围。 然而， 有学者认为， 这种放弃行为的因果关系审查将导致法律上的不确定性。 此外， 企业若未滥用其市场支配地位而强制其他企业遵从其不适当的条件， 这种情况可能构成合同等价关系的破坏， 属于格式条款效力认定的问题， 并不属于真正意义上竞争法所要解决的问题[6] 。

3. 强调作为“必需设施”的数据访问权。 立法者对《德国反限制竞争法》第19条第2款第4项的表述也进行了修订， 修订之后的措辞为： “拒绝以合理的费用向另一家公司提供这些商品或商业服务， 特别是授予其访问数据、网络或其他必需设施的权限， 并且客观上必须进行供应或授予访问权限才能在上游或下游市场开展业务并且拒绝行为有可能消除该市场中的有效竞争， 除非拒绝行为在客观上是合理的。” 修订之前的第19条第2款第 4 项的规范构成特点是对拒绝访问滥用的事实采用狭义理解， 主要是指物理必需设施的情况。 修订之后的该项措辞所指的“必需设施”范围更广， “必需设施原则（Essential Facilities Doctrine）”的范围进一步扩大， 尤其是扩张到数据领域， 以改善对 “看门人”企业的数据访问困境。 数据也可以是“必需设施”这一事实得到现行法律的认可。 这意味着， 如果一家具有支配地位的公司拒绝授予另一家公司访问数据的权限， 这种行为在特定情况下可能会依据《德国反限制竞争法》被认定为滥用市场力量的行为[2] 。

此次修法尤其强调网络或其他必需设施， 旨在对欧盟相关法律通过国内法予以澄清。 在支付合理费用的情形下， 客观上需要进行访问或提供访问权限， 以便活跃于上游或下游市场， 并防止存在消除市场中有效竞争的危险， 除非客观上拒绝有合理的理由。 立法者在专家委员会修订草案理由书中通过举例的方式对本项修订的意义予以说明： 一种可能的情况是， 一家具有市场支配地位的企业， 控制着特定人员或机器使用数据的访问， 而另一家想要为机器使用人员或相关用户提供附加服务的企业需要访问个性化的使用数据， 以便能够调整其服务以适应用户的需求（维护、维修或其他补充服务）。 另一种可能的情况是， 企业可以请求访问大量用户或机器使用数据的汇总结果， 以更好地预测机器故障或满足用户需求。 若企业无法获得访问数据的权限， 则可能会造成利用数据妨碍竞争的效果。 虽然一般或特定领域的数据访问规则还将会持续发展， 但反垄断法视角下的数据访问准入规范已经在滥用市场支配地位导致竞争障碍的情况下产生重要影响[5] 。

对第19条第2款第 4 项的理解需要注意以下两个方面的问题： 一方面， 处于支配地位企业具有的大量数据并不意味着必然为“必需设施”的数据， 即大型数据并不意味着必需的数据， 也不意味着具有更大的市场力量。 例如， 大型数字平台公司数据中， 虽是大量但既不是独家也不与竞争对手相关的用户数据， 就不是“必需设施”意义上的数据。 另一方面， 该项所保护的并非企业的一般数据参与权， 而是始终仅以实现下游市场有效竞争为服务目标。 仅当访问请求者无法收集获取某些基本数据或对其参与竞争有利的最低数据量时， 该法规才会进行干预。 原因在于， 数据虽然是一种宝贵的资源， 但并不意味着为了有效竞争就必须拥有大量的数据。 许多其他因素也会影响企业的市场竞争力， 例如市场分析能力、员工素质、扩大用户群的能力， 最重要的是商业模式和所提供产品或服务的质量。 实践中并不缺乏虽缺少初始数据但仍然能够成功的例证[6] 。

三、企业滥用市场相对优势力量规则的数字化改革

1. “依赖性”保护范围和数据访问权的扩张。 《德国反限制竞争法》第20条第1款表述的修订涉及两个方面： 一方面， 删除了其中的“中小型 （Kleine oder Mittlere）”表述， 即该款的保护范围不再局限于中小型企业， 而是将其扩大到包括大型企业或者企业联合。 理由在于， 该款的立法目的不是保护中小企业， 而是作为保障竞争的程序和制度。 根据《德国反限制竞争法》第5次修订的立法机构早期研究报告， 实践中相对的市场力量较于大公司而言并不存在， 该观点现在普遍认为已经过时。 在联邦卡特尔局的案例实践中也表明了大公司对相对市场力量依赖的可能性[5] 。  另一方面， 跨市场的中介企业也可能相对具有市场力量， 因此在第20条第1款第2项中， 当企业对具有中间力的企业产生依赖时， 仍然可以纳入保护的范围。

立法者在第20条第1款之后新增第1a款， 以加强对“数据访问”具有“依赖性”这一新型经济模式的保护。 第1a款规定： “第1款的依赖关系还可基于下列事实： 一家企业依赖于访问另一家企业所控制的数据来进行自己的活动。 根据第1款和第19条第2款第1项， 拒绝以合理的费用访问此类数据可能构成不合理的障碍。 如果尚未公开此数据的业务交易， 上述规则也同样适用。 ”从立法文义来看， 第20条第1a款是在第20条第1款的基础上对“数据”这一特殊要素的专门性规定。 基于该规定， 联邦卡特尔局可在一定构成要件下指令具有依赖性的企业以合理的费用取得数据访问权[7] 。

在数字经济中能否获取与竞争相关的数据可能会决定创新和竞争的机会。 如果数据使用在整个价值链上成为未来经济发展的主要驱动力之一， 那么数据访问的可能性至少可能是国民经济竞争力的决定性因素之一。 立法者在研究报告的基础上， 认为基于合同的共同网络增值关系中， 弱势一方的数据访问权是该款适用的典型情形。 通常情况下， 如果合同双方对数据的增值均有贡献， 在基本合同关系下产生的数据也应该在参照各自增值贡献的前提下能够被共同使用， 在实践中通常通过合同关系中的相应条款来实现对数据的共同使用。 故而， 数据访问权在性质上属于民法中合同和格式条款所调整的范围。 但是， 如果缔约方之间的市场地位或议价能力存在显著失衡， 则实力更强的企业控制下的数据只可能由其自己使用， 而不会授予合同伙伴数据访问权。 第20条第1a款关于数据访问权的新规定旨在解决市场地位或议价能力不同所导致的分配不均情况[5] 。

然而， 立法者并未将第20条第1a款的适用范围限制在上述情形， 对该款在构成要件方面有意地保持开放， 以囊括具有相关利益和经济价值的新状况。 立法者仅在专家委员会修订草案理由书中列举了排除情形以及对构成“不合理障碍”审查的典型情形。 前者如： 访问请求的数据不能为相对方不能处分的数据、排除涉及企业商业机密及个人隐私的数据、在缺乏相应合同的情况下数据访问权应当受到限制（涉及第19条第2款第4项的解释）。 后者包括但不限于： 获取数据访问的成本过高、对数据增值贡献极大却难以获取、由于拒绝访问而关闭二级市场等。 立法者故意将数据访问构成要件的进一步发展留给实践和判例[5] 。

正是由于立法者在第20条第1a款数据访问权构成要件方面采取了开放的态度， 从而造成法律适用不确定性的增加。 在实践中， 企业对数据方面的合作存在担忧， 主要原因在于法律上的不确定性， 尤其是在数据保护、商业秘密保护或信息交换反垄断限制方面的法律并不完善时， 企业分享数据会面临较大的风险。 故而， 在法律对企业数据保护尚存在漏洞的情况下， 贸然在国家层面建立反垄断法意义上的数据访问权并不妥当[8] 。 此外， 即使是立法者也承认， 本款所针对的典型案型更多的是合同法——尤其是格式条款规制——方面的问题， 不应当由反垄断法予以干涉， 况且该典型案型在实践判例中目前并未发生[6] 。 因此， 第20条第1a款的实际效果如何仍有待实践进一步检验。

2. 引入新的干预措施以防止市场“倾斜”。 根据《德国反限制竞争法》第20条的立法精神， 当企业尚不具有市场支配地位而仅仅处于市场支配地位的准备阶段时， 及时采取行动打击某些滥用行为是有意义的。 第20条第3款所指的具有优势市场力量的企业， 在实施不允许其竞争对手也以有效竞争的方式增长和扩张的行为时， 情况即是如此。 某些具有优势市场力量的企业可以通过有针对性的阻碍策略并因此通过非产品竞争行为来“倾斜”市场， 尤其是积极地将具有多个供应商、强大网络效应的市场转变为垄断或高度集中的市场。 市场的这种“倾斜”可以基于企业在产品竞争中的成功， 在这些情况下， 竞争政策并不反对。 对于以非产品竞争方式而有针对性地“倾斜”的情况， 主管部门的迅速干预是必要的， 因为“倾斜”一旦发生， 实际上是不可逆转的。 根据之前的相关法律， 相关机构无法及时禁止以非产品竞争方式导致“倾斜”的行为， 该规定填补了德国反垄断法中的保护漏洞。 若只在与反垄断法相关的市场力量出现之后才进行干预， 可能为时已晚。 新规定确立了对滥用控制进行新的干预， 以使联邦卡特尔局能够在早期采取行动[5] 。

第20条第3a款规定： “如果在第18条第3a款意义上的市场中具有优势市场力量的企业阻碍了竞争者独立实现网络效应， 从而产生了导致给付竞争存在较大限制的严重风险， 则也存在第3款第1项含义的不公平障碍。” 由此可见， 要构成第20条第3a款意义上的市场“倾斜”， 必须要符合下列构成要件： 第一， 该款规制的内容与第20条第3款具有体系上的关联， 据此， 只有具有优势市场力量的企业才能成为第20条第3a款的规范对象， 这样联邦卡特尔局就能够在企业尚未达到市场支配地位门槛的时间点干预“倾斜”程序。 但也不能跨过获得优势市场力量门槛的时间点进行更早的干预， 理由在于： 一方面， 若企业未达到优势市场力量， 则很难预测企业会因“倾斜”而成为占主导地位的公司; 另一方面， 进一步降低的干预门槛也将包括由于规模或可用资源等原因尚无法造成市场“倾斜”的企业。 就这些企业而言， 网络效应的实现甚至意味著对大企业施加竞争压力的可能， 过早干预行为从竞争的角度来看会适得其反， 甚至可能会增强大企业的地位。 第二， 该款明确规定所干预的“市场”范围仅涉及第18条第3a款给出的市场，  且参考第18条第3a款第1项中的既定网络效应标准， 该标准在司法实践和科学文献中得到了充分论证， 确保可以以合法安全的方式应用该条款。 第三， 企业阻碍竞争者独立实现网络效应。 与第20条第3款不同的是， 第20条第3a款不仅保护中小型企业， 而且保护所有竞争者， 因为在网络效应市场中， 即使与大企业相比， 中小型企业也可以拥有优势市场力量。 该要件以一般性的规则为基础， 并未明确规定具体案型。 第四， 存在阻碍市场竞争的严重风险， 导致产品竞争被限制到不可忽视的程度。 基于这一要件的要求， 只需证明存在对竞争有危险的特定行为方式， 而无须证明对市场竞争的具体影响。 这旨在使联邦卡特尔局能够迅速干预， 特别是在与数字市场有关的案件中[5] 。

在实践经验的基础上， 联邦经济与能源部研究确定了两种可能的实践做法： 对所谓的“多归属性（Multi-homing）”（多个平台的并行使用， 如几个信道程序）的禁用， 以及使平台转换变得困难[4] 。  立法者并未根据上述研究报告的内容， 直接对典型的情况进行列举， 而是在該款的构成要件方面故意以开放的方式制定， 以囊括新的、目前未知的阻碍网络效应实现的措施。 然而， 这种做法在实践中会产生极大的法律适用不确定性。 这种不确定性主要体现在两个方面： 一方面， 第20条第3a款的保护范围不限于中小型竞争者， 而是保护所有（包括大型）的竞争者。 如果不清楚中小型企业的优势， 那么就不清楚市场力量的优势。 另一方面， 由于“倾斜”构成要件的不确定性， 导致该款被竞争者滥用于诉讼或者对创新怀有敌意的诉讼， 从而干扰市场正常秩序。 例如， 传统竞争对手（如地图服务或软件提供商）会对特别成功的创新服务提起诉讼， 因为服务或软件的“免费使用行为” 导致“不合理障碍”，  由于第20条第3a款构成要件的不确定性， 因此可能危及该标准真正想要保护、鼓励的创新竞争。 故而， 有学者建议， 最好遵循联邦经济与能源部的建议， 将两个在实践中安全的案例作为规则示例写入第20条当中， 而不是通过新的、措辞宽泛的一般条款来制造法律上的不确定性[6] 。

四、增设对竞争具有突出跨市场意义的数字企业滥用行为的干预

传统上关于反垄断规则一般与市场支配地位相关联。 只要企业以竞争手段（例如通过创新的产品以及商业模式）来实现自身扩张， 并在竞争中获得成功， 法律并不对此予以干涉， 即使企业处于市场支配地位。 但企业滥用其市场支配地位（例如利用市场支配地位阻碍或者消除竞争对手）， 导致市场不再能有效调节竞争， 此时国家就应该对市场进行干预， 以保障有效的市场竞争。 《德国反限制竞争法》第19条的立法目的即在于通过对滥用市场支配地位进行监管来保护竞争。 此外， 《德国反限制竞争法》独特之处在于， 基于第20条的规定， 在企业尚不具有市场支配地位而处在市场支配地位的准备阶段时， 同样需要对具有相对或者优势市场力量的企业滥用市场地位行为予以控制。

此次修法最引人关注的是新增的第19a条， 因为该条对《德国反限制竞争法》滥用监管制度体系进行了修订： 在传统“滥用市场支配地位”以及“滥用相对或优势市场支配力”二元结构基础之上， 引入第三种干预情形——对竞争具有突出跨市场意义企业的滥用行为。 第19a条采用一种全新的干预方式来控制大型数字公司， 在干预标准判断上， 与其他关于滥用控制的规定不同， 第19a条的干预标准是通过跨市场分析予以判断。 这是为了考虑运营数字平台和互联网企业， 通过混合结构的优势和与竞争相关的关键职位的占领而产生对不同领域市场具有的核心意义， 此时不必以市场支配地位作为干预门槛[5] 。 根据第19a条第1款的规定， 规范实施的主体仅限于联邦卡特尔局， 规范对象是对竞争具有突出跨市场意义企业的滥用行为， 这些企业也是第18条第3a款意义上的活跃于多边市场中的企业。 此外， 联邦卡特尔局在判定企业是否属于规制对象时还需考虑下列标准： 在一个或多个市场中的支配地位、经济实力或获得其他资源的机会、纵向协议及其在其他相互关联的市场中的活动、对与竞争有关的数据的访问、活动对第三方进入供应和需求市场的意义以及对第三方业务活动的相关影响。 第19a条第2款规定了联邦卡特尔局对上述规制对象所要求的七种可能的行为禁令， 包括禁止自我优待、禁止数据使用的限制、提供必要信息等。

根据联邦卡特尔局主席安德烈亚斯·蒙特（Andreas Mundt）的观点： “竞争管理机构的传统滥用监管措施旨在事后消除或制裁具有强大市场力量的公司现有的反竞争行为。 ……但是， 数字经济的巨大活力和大型平台的迅速发展使得有必要进行更快、更有效的干预。 这里的修订使我们向前迈出了一大步。 未来， 联邦卡特尔局将能够在较早的阶段采取预防措施。 ……第19a条首次使联邦卡特尔局能够尽早介入成为可能。”[7] 根据第19a条， 可以在大型数字企业尚不具有市场支配地位时提前对其进行干预。 理由在于： 一方面， 数字经济中的市场表现出强烈而快速的集中趋势， 特别是由于网络效应、数据优势和相关的自我强化效应， 这需要在出现不良发展时及早干预; 另一方面， 一些企业所提供的产品在市场上占据中心战略地位， 导致其他市场参与者存在不同方面的依赖， 从而可以扭曲市场正当竞争程序以使其对自身有利， 以及转移其市场力量至其他市场。 而在修法之前， 滥用控制的一般规则无法充分包含这些特定的潜在风险， 尤其是由于纵向和横向协议利用经济地位的情况会使风险增加。 特别是在动态或新兴市场上， 必须确保企业能通过竞争手段争夺市场份额和客户， 确保激烈的竞争仍然存在， 创新不会受到不合理竞争的阻碍[5] 。

然而， 第19a条虽然能够在早期干预大型数字企业， 但同时也引发了对法律适用不确定性的担忧。 根据立法理由说明， 本条以“大型数字企业”作为禁令的规制对象， 立法目的是针对数字经济以及以此产生的数字平台企业进行规制监管。 然而， 得出这种特殊针对性规制的对象并非来自规则本身， 而仅仅由于立法理由中对此予以说明。 虽然第19a条第1款中说明该法的规制对象为第18条第3a款中涉及多边市场的企业， 然而第18条第3a款所涉及的不仅仅是数字企业， 还包括各种多边平台， 例如购物中心、广告融资媒体、电子商务平台、操作系统、游戏机、信用卡系统、应用商店等[6] 。  第19a条第1款虽然列举了几种判断标准， 但仅具有参考意义， 联邦卡特尔局可以跳过所列举标准的约束。 正是由于这些不确定性， 在竞争法委员会 4.0 的建议中， 主张将数字平台的滥用控制与传统的市场支配地位标准相联系， 反对采用新的监管标准[8] 。 由此可见， 何为第19a条所指的“对竞争具有突出跨市场意义企业的滥用行为”， 在立法层面、规范层面以及法律适用层面均不明确， 对此进行澄清需要依赖很长时期司法实践的发展。

五、《德国反限制竞争法》对我国《反垄断法》修订的启示

当前我国无论是网民人数还是互联网经济所占GDP的比例， 均表明我国已经进入数字经济时代。 数字经济带来生活便利的同时， 也迫使反垄断监管进行变革， 主要是由于数字经济具有以下特点： 第一， 数据作为创造价值的要素变得越来越重要。 知道如何使用数据和人工智能的人可以在很短的时间内在工业价值创造中获得竞争优势。 没有或没有利用这些机会的人可能很快在市场中丧失竞争优势地位， 即使他们迄今为止一直为全球某个领域的领导者。 第二， 由于强大的网络效应、巨大的规模以及关联优势， 可观察到在平台经济中市场集中和垄断的趋势。 第三， 通过快速且有针对性地利用市场力策略， 跨市场的大平台企业可扩大其市场地位， 使其数字生态系统长期无懈可击， 从而阻碍新参与者的创新[2] 。  数字技术对市场竞争的影响异于以往， 其通过平台、数据、算法的数字市场三维结构框架影响生产与交易的全过程[9] 。 面对近年来数字经济的迅猛发展， 之前颁布的《反垄断法》显然不能适应对当下数字经济活动监管的要求。 2020年中央经济工作会议指出： “要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。 加强规制， 提升监管能力， 坚决反对垄断和不正当竞争行为。”[10] 2020年1月国家市场监督管理总局公开发布《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》， 2021年2月国务院反垄断委员会颁布《關于平台经济领域的反垄断指南》（简称《指南》）， 随后全国人大常委会将《反垄断法》的修订提交审议议程， 拉开了我国《反垄断法》“数字化”改革的帷幕。 在“企业滥用市场力量”相关部分修法的过程中， 《德国反限制竞争法》的“数字化”改革经验与教训具有一定借鉴意义， 主要包括以下三个方面：

1. 转变观念： 监管机构需要提前对企业滥用市场力量行为进行干预。 《指南》认为， 在通常情况下， 实践中应首先界定相关市场， 分析经营者在相关市场是否具有支配地位， 再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为[11] 。 《指南》中所确定的对滥用市场支配地位的监管方式， 是传统意义上的监管模式： 监管机构在事后对具有强大市场力量的企业进行制裁。 然而， 在数字经济时代， 由于强大的网络效应和规模优势等， 数字企业一旦迅速占领相关市场便处于极难控制的境地。 因此， 数字经济环境对企业滥用市场力量的监管若仍遵循原来的观念， 很难达到对数字企业反垄断的目标。 《德国反限制竞争法》中采取的许多防止企业滥用市场力量的预防性措施具有借鉴意义。 例如， 数字企业虽尚未达到滥用市场支配地位的程度， 但在相关市场上具备相对优势的市场地位， 此时亦可以对企业进行干预， 以防止数字企业迅速占据支配地位而对相关市场产生更为严重的危害。 此外， 对企业的滥用监控是否可以在传统“市场支配地位”之外另辟蹊径， 例如参考借鉴《德国反限制竞争法》第19a条“对竞争具有突出跨市场意义企业的滥用行为”的规则， 对可能存在滥用市场力量的企业禁止特定行为， 值得进一步的讨论。

2. 增加要素： 企业滥用市场力量的评价标准需与时俱进。 传统上在对垄断所涉及的“相关市场”进行认定时， 往往会在单一市场以及特定物理空间的范围内予以考虑。 然而， 基于数字经济市场的特殊性， 传统上认定“相关市场”的要素对此并不完全适用。 在认定“相关市场”时， 数据能够突破物理空间的约束而实现其控制力， 而且所涉领域并非单一市场。 故而， 在此次《反垄断法》修订过程中， 要尤其关注数据所涉及多边市场的相关要素。 例如， 可以借鉴《德国反限制竞争法》第18条的规定， 增设“获取与竞争相关数据”以及“中间力”等要素作为判定市场支配地位的标准。 此外， 滥用市场支配地位的行为也在发生转变。 例如， 在《指南》中所提到的“二选一”行为、限制数据访问的行为等。 这些滥用行为也需要在修法过程中提供明确的判定标准。 对此， 《德国反限制竞争法》中关于“必需设施原则”的规定、阻碍网络效应独立实现的规定以及基于依赖性所产生的数据访问权扩大的规则等， 均具有借鉴意义。 基于我国当前的法律体系， 要素的具体化还可以通过司法解释、行政法规等方式， 进一步将《反垄断法》的相关规则予以细化， 并通过发布典型案例的方式指导规则的具体适用[12] 。

3. 完善体系： 对企业的数据控制得益于数据相关立法体系的完善。 《德国反限制竞争法》第10次修订虽然在“数字化”改革方面取得了实质性的进步， 但同时也伴随着较多的批判， 尤其是在强制数据访问的规则方面。 反对的观点认为， 在德国数据保护本身立法尚未完善的情况下， 直接根据联邦卡特尔局的指令来扩大对数据的访问， 在法律适用上会存在极大的不确定性， 甚至会损害数据企业的利益， 阻碍社会创新。 因此， 在我国《反垄断法》修订过程中， 对数据企业反垄断的同时还需要平衡其利益。 由此可见， 要避免数据访问的平衡问题并非仅仅依靠《反垄断法》一己之力。 故而， 在我国立法上要完善数据保护法律体系， 进一步促进《反垄断法》与其他数字经济相关保护和监管制度的有机融合。

【 主 要 参 考 文 献 】

[1] CDU/CSU，SPD. Ein neuer Aufbruch für Europa Eine neue Dynamik für Deutschland Ein neuer Zusammenhalt für unser Land——Koalitionsvertrag zwischen CDU，CSU und SPD[ EB/OL].https：//www.bundesregierung.de/resource/blob/975226/847984/5b8bc23590d4cb2892b31c987ad672b7/2018-03-14-koalitionsvertrag-data.pdf？download=1，2021-05-18.

[2] Bundesministerium für Wirtschaft und Energie（BMWi）. Gwb-digitalisierungsgesetz-zuammenfassung[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungs-gesetz-zuammenfassung.pdf？_blob=publicationFile&v=4，2021-05-16.

[3] Gabriela von Wallenberg. GWB-Novelle Ordnungsrahmen zur Digitalisierung der Wirtschaft[ J].Zeitschrift für Rechtspolitik，2020（8）：238 ～ 242.

[4] Schweitzer/Haucap，Kerber/Welker. BMWi-Studie： Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für marktmächtige Unternehmen[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/modernisierung-der-missbrauchsaufsicht-fuer-marktmaechtige-unternehmen.pdf？__blob=publicationFile&v=15，2021-04-06.

[5] Bundesministerium für Wirtschaft und Energie（BMWi）. Begründung， Referentenentwurf[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gwb-digitalisierungsgesetz-referentenentwurf.pdf，2021-05-08.

[6] Torsten Körber.Digitalisierung der Missbrauchsaufsicht durch die 10. GWB Novelle[ J].Multimedia und Recht，2020（5）：290 ～ 295.

[7] Bundeskartellamt. Pressemitteilung[EB/OL].https：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressem-itteilungen/2021/19_01_2021_GWB-Novelle.html，2021-06-01.

[8] Bericht der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0. Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft[EB/OL].https：//www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/bericht-der-kommission-wettbewerbsrecht-4-0.pdf？_blob=publicationFile&v=10，2021-05-15.

[9] 楊东，李子硕.监管技术巨头：技术力量作为市场支配地位认定因素之再审视[ J].学术月刊，2021（8）：92 ～ 105.

[10] 中央经济工作会议.中央经济工作会议在北京举行[N/OL].http：//politics.people.com.cn/n1/2020/1219/c1024-31971922.html，2021-06-05.

[11] 国务院反垄断委员会.关于平台经济领域的反垄断指南[EB/OL].http：//www.gov.cn/xinwen/2021-02/07/content_5585758.htm，2021-05-23.

[12] 陈兵.我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识[ J].法学，2011（1）：86 ～ 99.