付琴雯，侯长坤

（1.湖北警官学院国际警务系，湖北武汉430034；2.台湾大学政治学系，台湾台北106923）

中国制定防空识别区的相关政策面临着双重困难：一是面对既定政策的框架束缚，如防空识别区发展为确定的国际法尚有一定难度、现在仍然存在“灰色地带”的性质；［1］二是面对潜在政策所产生的影响，如划设防空识别区可能会带来中国周边的国际冲突，以及美国对中国防空识别区划设的阻挠等。这使得中国不仅需要解决防空识别区划设之前“相关政策符合国际法规范”的合法性问题，而且需要解决划设之后“为缓和周边矛盾与冲突”的建立正当性、合理性问题。中国如何参照先例促成防空识别区的合法化和合理化成为一大难题。

一、中国划设防空识别区的理论逻辑及文献概况分析

为了达到防空识别区的合理化与合法化，学者主要从法律渊源以及产生动机来考虑。笔者将来源依照的自卫权延伸原则、剩余权利原则、习惯国际法原则，分别对应一般法律原则、国际条约、国际习惯，同时结合国际关系学相关理论进行回顾。

1.中国划设防空识别区的法律渊源

（1）自卫权延伸原则

探讨自卫权延伸原则的争论点，在于现行有关防空识别区的国际法框架，是否能够同时平衡好“促进自卫”以及“阻碍自卫”行为之间的关系，也即讨论自卫权在防空识别区上的延伸是否超过必要的限度。他们认为防空识别区建立的出发点是为了保证安全和稳定。最初美国和加拿大设立的防空识别区的实践就是一大例证。在此基础之上，一些学者认为需要建立防空识别区来防止威胁，另一些学者则认为应该限制沿海国的这种权利，因为打击海盗等跨国犯罪行为，海军与空军需要准入权来达到这些目的，任何拖延准入权的行为都会减弱这种效果。

伊万·海德（Ivan L.Head）认为，将“自卫”的范围扩展到包括“自我保护”或者“自我保存”的程度，就会出现“对一个经过膨胀的自卫权原则的广泛接受出现了一个明显并且危险的可能性，那就是管辖权的交叉。”［2］因为一个国家一直有维护自身生存的自卫权利，且《联合国宪章》第51 条也保证每个成员国都享有该权利，但只在受到武力攻击时才可行使该权利。如此一来，自卫权原则的扩张，会为企图违法行为披上合法的外衣，使得国际法的权威性受损。彼得·达顿（Peter Dutton）认为，对于沿海国来说，若想要防止“不速之客”以及直接的威胁行为，其合法途径是将专属经济区（以下简称“EEZ”）上的领空划为防空识别区。［3］所以，现行框架应在保护沿海国建立防空识别区的同时，保护其他国家航空器在该空域飞行的安全，平衡两者之间的关系。

此外，一旦将防空识别区置于争议地区上空（如争议岛礁），就会使得国家间出现争端。因此，针对防空识别区的法律确信与国家战略密切相关。马天赐（Matthias Vanhullebusch）等学者将这种行为与中国的外交模式相联系，把防空识别区看作是中国“法律战”的一个有效武器；［4］罗宾·莱尔德（Robbin F. Laird）等认为，防空识别区可以作为中国应对“战略四边形”（strategic quadrangle）的一个手段。［5］

这一原则的主张者大多带有现实主义色彩。从现实主义法学途径来看，自卫权延伸原则可以用汉斯·摩根索（Hans J. Morgenthau）对权力的保持、扩大或显示来解释。［6］例如，美国在朝鲜战争爆发时期建立了五个防空识别区来彰显权力，用以回应与苏联之间的紧张关系。又如，利比亚宣称锡德拉湾（gulf of Sidra）为内水、冷战时期苏联击落U-2、RB-47 以及南海撞机事件等，这些背后都是基于自卫权延伸原则对权力竞逐的表现，并且大多数都会借以国际法院的仲裁增强其合法性与合理性。此外，国际航空法律法规均将空域分为领空和公空，但始终没有对“防空识别区”这一特殊空域进行专门的、直接的规定。［7］这就使得一个国家可以在初步程序的各个阶段上保留自己的行动自由。由此可见，自卫权延伸原则对防空识别区问题上的解释力有限。

（2）剩余权利原则

目前没有关于防空识别区的专门性国际条约。不过，某些国际条约的某些规定，如《联合国海洋法公约》在一定程度上涉及防空识别区领域、《联合国宪章》第51 条中关于自卫权的诠释等，从而使其具有合法化基础。以国际条约为法律渊源来探讨防空识别区的学者，大多将该问题视为剩余权利的产物，即防空识别区的规定暗含在某一条约当中，在规定其他领域划界等问题的同时，规定了防空识别区的一些问题。例如，1919 年《巴黎公约》确认了“航空自由原则”。又如，1944 年《国际民用航空公约》效仿海域那样将空域划分为领空和公空。在领空区域，主权国家管理本国及其他国家国际空中运输工具。1982 年《联合国海洋法公约》确定的专属经济区制度，使得沿海国家在原有航行自由的基础上获得了一些新的权利，航空领域也随之变得复杂。

主张该原则的学者大多认为可以从完善国内立法的途径使得防空识别区制度趋于完善。例如，王崇敏等曾建议制定和颁布《中华人民共和国防空识别区条例》。［8］薛桂芳等认为我国应该通过立法形式确认我国一定宽度的防空识别区。［9］我国《关于划设东海防空识别区的声明》《东海防空识别区航空器识别规则公告》中内容与我国《国防法》《民用航空法》交织的部分，正是这一类原则主张的体现。

从强调国际法的功能和价值的自由主义法学角度看，［10］功能上，国际法不只是规范国家行为的工具，更多的是能够使得国际问题得到良好的解决，使得国际社会良好运行；价值上，国际法蕴含的价值能影响国家行为，非国家行为塑造既有国际法价值。因此，以剩余权利原则加强国内立法是解决防空识别区问题、制定防空识别区战略的有效途径。然而，没有关于“防空识别区”相关国际条约的明确规定仍是这一途径的主要缺陷。这一缺陷使得该途径缺少强解释力。

（3）习惯国际法原则

因为防空识别区诞生于国际实践而非国际立法，因此有学者认为可以根据习惯国际法原则，通过补充国际实践、加强习惯国际法来源的方法，来建立合法性与合理性。倚重这一原则主张的学者主要认为“从弱的法律确信到强的法律确信”之间需要一个过程。这个过程可以是通过低敏感领域的合作来进行，这样可以避免过快建立的国际实践所带来的不稳定性。对低敏感领域合作的研究大多从反面强调这一低敏感程度的重要性。［11］苏金远认为，不同国家防空识别区若有重叠部分或覆盖争议地区时，会引起当事国家的强烈反应，该行为由此被误认为是对他国主权的侵蚀。［12］楚乌玛·奥克利（Chukwuma Okoli）等认为，中国划设防空识别区会使得整个东亚地区秩序陷入不稳定状态。［13］

由此可见，对防空识别区的划设这一行为，若不能将“物质因素”妥善地过渡到“心理因素”，该行为的法律实践很可能从一开始就会招致国际社会的“不习惯”。当然，其结果可以是自卫权利的延伸也可以是剩余权利的行使。“过程传统”是建构主义法学途径的重要思想，建构主义法学强调的是身份与观念的过程互动。然而，虽然防空识别区出现的国际实践时间已久，但实践案例却并不充分，不足以在深层次改变国家观念和形成成文法律。

2.中国划设防空识别区的理论框架

基于以上梳理，笔者将防空识别区这一领域的法律渊源划分为三个原则（如图1 所示）。

图1 防空识别区的法律渊源、法学途径与立法目的

研究可以发现，大多研究对于三个原则的区分界限并不明显。究其原因，主要是在国际法学研究的同时，缺少对国际关系理论的整合。如何进行整合？政策法学解决了这一问题。政策法学分析方法包含了理性主义色彩，避免了只侧重单一理论的认知错误，使得研究者可以更为全面地考虑问题。同时，防空识别区相较于传统国际关系空间而言是一个新空间、其相关研究较法律体系成熟的领域而言是一个新领域。因而，需要探讨其对国际秩序影响的本质。就其本质而言，这是一项国家行为体的政策，对于研究政策最适合的法学途径，在国际法领域应是政策法学理论，其解决问题路径概括为：人通过组织影响资源来行动，以达到价值最佳化。该理论当中的八大基本价值，与本研究相关且按照三大理论来划分，可以大致分为“权力”一类、“财富、福祉”一类，以及“尊重、情感”一类等三类价值，分别对应现实主义、自由主义和建构主义。总之，不仅需要综合各国在具体区域的法律主张，也需要结合其自身的国家利益，以政策导向模式来解决“防空识别区”划设合理合法途径之可能性。

二、中国划设防空识别区的实证分析：条件与阶段定向

对于我国“防空识别区”划设的实证分析，主要参考防空识别区问题在国际上的既往实践，围绕一般法律原则、国际条约与国际习惯这三个不同面向的相关政策展开政策阐述，并提出相关的应然决策趋势。

1.一般法律原则的政策阐述与应然决策趋势

（1）政策阐述

“防空识别区”是冷战时期的产物。冷战初期，美国为扩大空中防御半径，率先于1950 年在本土设置防空识别区，以防备苏联的空中侵犯，［14］之后加拿大、挪威、英国、法国等二十多个国家先后划设防空识别区。依照《国际民用航空公约附件15》，防空识别区是“规范航空器于一定范围内必须遵守特别识别及报告程序，并由附加空中交通服务规定所特别制定的空域”。美国《联邦航空条例》将防空识别区定义为“为了国家安全的利益，在领土或领水上方，除了国防部及其他依法执行公务的航空器外，有必要对其他所有航空器做预先识别、定位及管制的空间区域”。

从冷战背景发展而来的“防空识别区”，逐渐发挥了维护公海、公空的稳定与安全和打击跨国犯罪等功能作用。美国划设防空识别区相关规定中包括“提交航行计划与身份告知”“远程监控”等内容，其官方声明是基于维护国家安全、控制非法贩毒活动、减少不必要的搜救和拦截行动以及降低空中冲撞的危险。因而防空识别区所针对的行为体，很大程度上转移到了跨国犯罪组织、恐怖组织等主体，其目的也从冷战思维下的权力竞逐转移到国际安全与稳定上来。

然而，在防空识别区领域中，过度强调权力扩张的主张被压制。例如，各国主张的领海范围不一，巴西虽然加入《联合国海洋法公约》后将领海主张减少到12 海里，但仍然宣称对EEZ 上空的军事活动有禁止和规范的权利。除巴西外，有九个国家仍然规定其拥有规范EEZ 范围内军事活动的权利、有五个国家被其他国家理解为“宣称”此种权利。同时，也有机构认为需要压制此种权力扩张行为，如日本海洋政策研究基金会对这种行为的打击案例。此外，典型的案例是在20 世纪七八十年代利比亚与美国之间在锡德拉湾发生的冲突。

（2）应然决策趋势

中国在相关政策制定中努力将“防空识别区”的权利行使正常化。2001 年，中国还未在南海划设防空识别区，但同时宣称EEZ 上的空中他国侦察活动威胁中国国家安全，于是产生了南海撞机事件。该事件表明，在EEZ 的领空范围内，主权国家仅能对外来航空器进行拦截和监视。在此之后，中国的侦察机也出现在其他亚洲国家EEZ 上空。有些学者进而认为EEZ 上的领空可以允许军事活动，但中国官方之后又重申了EEZ 上空的军事活动是对国家的威胁，违反《联合国宪章》。［15］在划设东海防空识别区后，虽然美国不承认，但该区域的规则却得到多方行为体的配合。如，2017 年3 月30 日，中国国防部新闻局副局长、国防部新闻发言人吴谦大校表示：“中国军队对进入东海防空识别区空域内的外国军机的活动情况是全面掌握的，对于进入防空识别区的外国军机，中方将依法依规对其采取识别查证等必要措施。”［16］

然而，中国在该原则上的权利行使仍然受到重重阻力。例如，2014 年 5 月 24 日，中国两架 Su-27 与日本P3-C 侦察机及另一架YS11EB 电战机位于东海中央的日本防空识别区和中国东海防空识别区重叠空域分别相互接近50 米与30 米。当时日本自卫队军机正在执行监视中国与俄罗斯海军的联合军事演习任务，双方均未进入对方领空，除了逼近飞行外，亦未采取任何其他强制措施，随后各自飞行离开。美国有线电视新闻网2017 年3 月23 日报道，美军官员表示，美国一架B-1 型轰炸机上周日飞越韩国济州岛西南70 海里上空时受到中方警告，被要求立即飞离中国空域。美国军方也表示“从未承认过中国设定的东海防空识别区，将来也不会”。［17］

因此，为适格运用这一原则，国家需要明确这一原则相关的政策目的。这一点是基于航空器飞行速度远超过船舶的速度，更为快速能够接近一国的海岸。［18］对于沿海国而言，理应预留更充足的时间及空间以作为预警及防备，因此，领空之外的一定范围作为一国行使主权维护的预备出动空间，如以战机自距离海岸最近机场紧急升空至不明航空器侵入领空前的时间与空间作为计算。故而，一国绝不能将防空识别区作为其主权的扩张，也不得侵害在公海上空其他国家航空器行使其合法权利。划设防空识别区目的应是“共同打击跨国犯罪行为”“打击跨国恐怖组织”等，从而行使自卫管辖的权利，也达到服从国家利益、维护国家安全的作用。

同时，在这一原则之上权利的行使，需要强调未有针对任何国家的意图，乃至减少在防空识别区范围的敌意。这一建议的具体行动可以是与他国共同进行打击违反犯罪的活动，将原有带有排外色彩的言论更多地转化为排斥恐怖组织的言论。这既能使得中国防空识别区的自卫权得以合法行使，起到维护国家安全的作用，也减少了中国在国际社会上与他国的矛盾，起到提升中国国际形象的作用。

2.国际条约的政策阐述与应然决策趋势

（1）政策阐述

目前国际上没有直接对防空识别区明确的规范依据。除前文提及的《国际民用航空公约附件15》外，较为相关的是《联合国海洋法公约》，该公约中有关海洋上空航空器的飞行的规定，除了保护公海上空航空器航空自由外，对防空识别区类似内容也有相关规定，如第56 条、第58 条第3 款等。这也是大多数国际法学家进行法律推论的来源之一。

因此，国际海洋法中关于专属经济海域的法规仍然对防空识别区的实践起作用。2007 年起，俄罗斯远程轰炸机频繁进入美国的阿拉斯加防空识别区，而并未按照美国联邦航空部要求备案飞行计划。虽然俄罗斯战机遭到美国战斗机的例行性拦截，并一直跟随直至其离开美国防空识别区，然而，北美防空司令部的指挥官在针对2008 年6 月份俄方轰炸机飞行的声明中则指出，如果派出的拦截飞机认为“俄方飞行器在进行的是训练任务，我方将允许其继续活动”。以此可见，美国法规在涉及他国政府飞行器在美国防空识别区内主权豁免的问题上含糊不清，但实际上是想体现对外国军用飞行器享有专属经济区上空域的航空自由，达到对航空自由保护的目的。可见，无论是《联合国海洋法公约》在一定程度上涉及防空识别区领域，还是《联合国宪章》第51 条中关于自卫权的诠释，国家能够自主设立防空识别区以保证安全，从而具有合法化基础。

类似运用主权管辖范围内海域概念建立识别区的案例，还有澳大利亚和美国分别建立的“海事识别区”和集装箱安全倡议等。“海事识别区”制度是指非澳大利亚籍船舶进入距澳大利亚海岸向海的一面1 000 海里海域并驶往澳大利亚港口时，应提供船舶的基本信息，如船籍、船员构成、船载货物情况、所在海域位置、航程、航速、停靠港口等信息。［19］2002 年美国出台了“集装箱安全倡议”，实施检查前置，即要求对运往美国港口的可疑货物在国外装货港起运前进行安全检查，从而使美国的边境或港口由第一道防线变为最后一道防线。如果他国拒绝接受美国提出的“集装箱安全倡议”，则美国港口当局有权对该国运至或经由美国港口的货物进行强制检查，并不负责由此所遭受的货物运输迟延、成本增加等责任。“海事识别区”与“集装箱安全倡议”等类似防空识别区的行为及其获得国际社会的广泛认可或遵守，表明国际社会对来自海上风险的重视已在不同领域、不同层面得到广泛实践，而这些认可或遵守都是基于对专属经济海域内沿海国拥有排他性权利的尊重。

（2）应然决策趋势

国家在这一原则基础之上进行的法律决策，应当根据国际条约追溯相关的剩余权利。我国《国防法》在论述相关管辖范围的第四章第26 条当中，提及“领陆、领海、领空”等文字，且在条文末尾提及“维护国家海洋权益”，这一点使得其管辖范围有延伸的可能，也即通过“维护国家海洋权益”延伸至对防空识别区管辖的可能。需要注意的是，如未构成专属经济海域排他性权益的限制条件，则专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由难分轩轾。因此，中国可以利用专属经济区的排他性权利加以立法，对权利行使具有国际条约的合法性来源，而不是单纯地认为国内法的完善能够强行将防空识别区划为国内法管辖范围。

中国航空器进入他国防空识别区，同样是基于《联合国海洋法公约》的相关规则，并非认为防空识别区就是一国之领空不可侵犯。2013 年11 月我国国防部新闻发言人称“防空识别区并未扩大领空，但可更有效保卫领空”。并且，据日本防卫省统计，近10 年来航空自卫队紧急派遣战机次数每年逐渐增加，2013 年总次数多达810 次，直逼冷战时期数量。［20］因而中国需要以同样的视角来对待自身的防空识别区，才能使得法律解释过程自洽。

依照这个视角，中国要善于运用国际条约的价值和功能。目前，中国在防空识别区内强调与EEZ相关的排他性权利仍然较少，未能按照国际条约行使自身的排他性权利。相反，以现实主义政治策略去平衡法律杠杆的做法较多，但这种做法效率较低，法律战策略还需加强。比较而言，行之有效的办法可参照在专属经济海域当中的经济合作的作用，中国在防空识别区内也可推进经济型勘察和开发、科学调查等排他性活动，辅助以空对海技术的研发，利用专属经济海域上活动排他性权利的外溢作用，同时极小化合作方数量，来达到排他性权利的应用。在合作的活动过程中，确立国际条约、加强国内立法，以同时达到加强防空识别区的立法实践之目的。

3.国际习惯的政策阐述与应然决策趋势

（1）政策阐述

防空识别区政策的国际习惯来源既需要“物质因素”也需要“心理因素”，但最关键的是从前者向后者的转化。就“物质因素”而言，不论是行使一般法律原则还是国际条约，国家都有办法产生相关的法律文本或实践依据，但从实践转化为观念、从实践进化为惯例的过程、从“物质因素”到“心理因素”，则需要当事国家观念上的变化。这种观念既根植于当事国家原本的关系，也依赖于防空识别区划设之后当事国之间的身份互动，建立国家间深层法律确信的关键也在于此。

例如，有学者认为“有意模糊”被美国作为逐渐加强防空识别区范围的手段之一，用于增强具体法律实践的国际习惯属性。［21］2004 年修改后的美国联邦航空惯例章程中的相关举措，有意让人误读为防空识别区规则管辖范围适用于所有航空器，且其具体实践也是如此。美国凭借强大的军事实力，在本国防空识别区中对他国军用航空器实施识别、定位及拦截等“管控”行为。由此，美国既能有更大的解释空间，也有逐渐夸大其防空识别区管辖范围的渐进时间。

（2）应然决策趋势

美国尚且如此，中国在初次建立防空识别区阶段理应更为谨慎。中国在这一问题上也检视了美国的做法。2014 年1 月14 日，美中经济与安全评估委员会（US-China Economic and Security Review Commission）公布的一份报告指责中国防空识别区规则存在民用与军用航空器的适用性区分模糊的问题。［22］中国对此的回应是中国的防空识别区细则尚未详细公布，在细节上存在模糊空间情有可原，这说明中国是意识到了美国对这一问题处理的先例，避免落入美国的相关战略陷阱。

即使有前两个法律原则的支持，中国也需要知道什么情况下制定防空识别区政策是最为合适的，最能减少国家间矛盾，以使得划设目的最佳、划设效率最大。东海防空识别区的划设，引起了日韩两国的反对，特别是防空识别区对中日之间的争议地区的覆盖，更使得先前压制的矛盾再次激化。那么对东海防空识别区的下一步发展，对南海防空识别区是否划设的决策，中国更应考虑这些举动是否会引起东南亚国家的不满，这些潜在的不满是否有办法被消除。所以在2016 年3 月国防部例行记者会上，国防部就声明“是否划设防空识别区需综合各方因素而定”，区别于2014 年9 月记者会上强调的“划设南海防空识别区是中国正当权利”。同时，中国学术以及实践的相关建树没有当初划设东海防空识别区时间段前后那样密集，这说明中国是考虑到了周边国家对防空识别区的敏感程度。因此，中国的防空识别区在划设之前需要考虑到潜在当事国家的感受，在划设之后要加强与当事国家的合作。

三、结论：中国划设防空识别区的价值取向评估及建议

中国在划设防空识别区的过程中遇到重重困难，通过上述讨论可见，政策的制定需要依循相应政策路径。首先，就一般法律原则而言，政策带有“权力”的价值取向，其制定过程中需要明确自卫权使用、维护国家安全的目的是共同打击跨国犯罪活动，并非带有针对特定国家的意图。其次，就国际条约而言，政策带有“财富和福祉”的价值取向，其制定过程需要明确国际条约的价值和功能作用，通过极小化合作方数量，辅助以空对海研发技术，应用排他性权利进行合作，在合作的活动过程中，确立国际条约，加强国内立法，以同时达到加强防空识别区的立法实践的目的。最后，就国际习惯而言，政策带有“尊重和情感”的价值取向，其制定过程需要明确国际习惯对观念和身份的塑造，通过国际实践，潜移默化地塑造观念以减少或避免冲突。

在此过程中，每一个有关“防空识别区”的政策制定都需要依循特定的法律路径，使得相关政策的制定是基于国际法原则，以便更好地在国际社会上与其他国家对话。在划设防空识别区的过程中，中国既需要考虑到法律的适格问题，即是否符合国际法规则；也要考虑到政策的效率问题，即是否能以最小的成本达到最大的目的效果。