李 衡

（上海市浦东新区人民检察院，上海 200135）

随着网络信息技术不断发展，人们在享受互联网便利的同时，也不得不面对互联网所滋生的各种犯罪。传统犯罪如赌博犯罪在互联网环境下呈现出不同于原有犯罪的形态和属性，司法实践应当破除网络技术掩盖下的迷雾，紧抓犯罪的核心要件，切实处理好相关实务问题。

一、赌博犯罪认定的基本要件

（一）以营利性区分罪与非罪

从刑法第三百零三条第一款、第二款的罪状描述上看，似乎开设赌场罪并没有要求以营利为目的，但实质上“营利为目的”系区分赌博犯罪是否成立的首要条件。如果行为人只是进行少量财物输赢性质的娱乐活动，且主要目的是为了娱乐，而不是以此途径获取钱财，则不能认定为赌博犯罪。以此标准即可分辨——微信群中的“抢红包”一般认定为娱乐活动，但行为人如建立微信群的目的就是通过设立一定的规则以微信红包的随机性为赌博的工具，并从中抽头渔利，则是典型的赌博犯罪①参见最高人民法院指导性案例第105号《洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》、第106号《谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》。，此时行为人的目的并非游戏或娱乐，而是为了从赌博的射幸性特征中赢取钱财。因此，营利性是认定赌博犯罪罪与非罪的首要因素。

在以营利性为目的的认定上，首先，仅需以“营利”为目的，并不需要实现“盈利”的结果。被告人到案后往往辩称，没有获利或者仅扣除购买房卡等成本，甚至辩称自己是亏本经营。对于此种辩解，笔者认为，“以营利为目的”不能等同于“盈利”，营利是指通过参赌或者经营行为获取钱财，而不是必须实现赢得钱财的结果，被告人是否实际获利并不影响赌博犯罪的成立。第二，真正“盈利”者并不需要是被告人。赌博犯罪并非财产犯罪，并不以最终获利作为犯罪构成的唯一条件，故即使行为人本人亏损，但赌博网站或者赌客从行为人组织的赌博行为中获得财物，且就是以此为目的参与赌博的，即可认定为“以营利为目的”。第三，参赌者与赌博组织者之间的关系、熟识程度，不影响赌博犯罪的认定。例如，被告人聚集的均是熟人、朋友，利用获取的赌博网站账号聚众赌博，参赌人员基本固定，此种形式下，如能证实被告人系通过一定比例获取投注产生的码量返利而组织赌博，则其组织人员的目的即为营利，此种形式仍是赌博性质，而非亲友间的游戏、娱乐性质。第四，营利的方式多样。一般认为，营利的方式主要有四种：一是抽头渔利，即通过每局赌客赢取的钱款中抽取一定比例或数额的费用（俗称“台费”“抽水”）；二是开设赌场获取非法收益，即与赌客进行对赌获利；三是行为人自己直接参赌获利；四是组织中国公民赴境外赌博，从中获取回扣、介绍费用等①参见《正确使用法律 惩治赌博犯罪——“两高”研究室负责人就赌博案件刑事司法解释答本刊记者问》，载《人民检察》2005年第6期（下）。。

（二）以组织性强弱区分赌博罪与开设赌场罪

相较而言，赌博罪多呈现出控制性弱、人员松散、时间不固定等特点，而开设赌场罪中则体现出极强的组织性，主要表现在以下几点：

1.制定规则：包括制定赌博规则、积分兑换人民币、赌资结算规则及抽头渔利规则。

2.场地控制：网络空间中的赌博犯罪不具有物理上的赌博场所，其场所控制转变为通过设立微信群、“亲友圈”、“俱乐部”等虚拟聚集场所，利用被告人购买的房卡，聚集赌客在其专属的“房间”内进行赌博活动，通过虚拟空间的场地控制实现赌博的组织性特征。

3.组织参赌人员：被告人一般都会利用聊天软件建立赌客聚集的群聊，在该聊天群中发布各项规则，也便于参赌人员在聊天群内相互结算赌资，该群中的人员相互不认识，扫码即可直接加入，没有任何筛选性，具有半公开性，而参赌人员加入群的目的则是完全一致的，就是为了获取房间号、房卡参与赌博活动获取利益。

4.连续性：在组织赌博的方式上，基于网络赌博的特点，只要提供了特定的网络聚集场所，赌客参与赌博不受时间、空间的限制，时间上可以24小时不间断，随时可以参与，物理空间上可以聚集全国各地的赌客参与赌博活动。

5.赌场人员的管理：利用网络开设赌场的案件中，规模较大的赌场，赌场工作人员分工明确，管理员、“操盘手”、“上下分”人员、“赌托”、财务、技术服务各司其职，甚至建立工作群对赌场工作人员进行管理。

二、利用网络棋牌游戏软件组织赌博的定性

案例一：2019年11月起，被告人薛某某通过QQ软件建立聊天群招揽赌客，又通过“哈灵麻将”游戏软件建立亲友圈，组织赌客按照1积分兑换人民币5元的比例进行四人斗地主赌博，并向每局得分最高的赌客（俗称“大赢家”）收取5元台费。经查，2019年12月24日至2020年3月7日，被告人薛某某在“哈灵麻将”游戏软件所建亲友圈有游戏记录5000余局，赌资累计达人民币43万余元，其抽头渔利数额达人民币1.7万余元。

案例二：2019年12月被告人朱某在“东风麻将”软件建立网上俱乐部，并加入被告人陆某在该软件成立的联盟。由被告人陆某提供房卡开设用于网络赌博的虚拟房间，朱某负责发展管理员及招揽赌客。2020年2、3月间，被告人林某、王某先后成为被告人朱某的俱乐部管理员，二人与朱某共同招揽赌客在陆某提供的虚拟房间内进行麻将赌博活动。赌客之间根据俱乐部的不同，按照1积分兑换人民币1元、2元或5元的比例通过各自的管理员结算赌资，管理员向每名参与赌博的赌客每局收取3元或5元的抽头渔利。

利用网络棋牌游戏软件组织赌博，是近年来新近出现的网络赌博犯罪形式。有观点认为，此种形式的赌博应当认定为赌博罪，理由是被告人组织人员利用的是棋牌游戏软件进行赌博，并没有设立单独的赌博网站，其只起到了聚集赌客的作用，并没有在物理空间上形成人员流动频繁、规模场地固定的赌场。笔者认为，此种形式应当认定为开设赌场罪。

（一）从营利性来看

上述案例中，被告人不需要建立赌博网站，而是通过建立聊天群的方式招揽赌客在其“亲友圈”或者“俱乐部”利用其提供的房卡进行赌博。赌博的规则就是游戏的棋牌规则，被告人通过聊天软件建群招揽赌客并在聊天群内进行赌资和抽头渔利的结算，约定游戏积分与人民币的兑换比例进行赌资结算，并向每局积分最高者（俗称“大赢家”）收取台费抽头渔利，通过此种形式实现网络空间开设赌场的行为。在被告人的组织下，赌客通过微信、支付宝等支付工具相互结算，或者将赌资、台费转账给被告人，再由被告人分别与各赌客进行结算。如果赌客赖账，则被告人需先行垫付赌资，再对不付账的赌客拉黑、踢出群，以此维护赌场的秩序。可以看出利用棋牌游戏软件进行赌博，被告人和参赌人员都不是为了游戏，被告人除了自己参赌外，向每局的“大赢家”抽取“台费”，而赌客是根据被告人制定的规则通过棋牌游戏赢取的积分兑换人民币赢取钱财，无论是被告人还是赌客，均有明确的营利目的。

（二）从组织性强弱看

第一，从参与人员的数量及规模上看，参与赌博的人员之间相互不认识、流动性大、人员不固定与赌博罪中参赌人员基本在小范围内、固定甚至相熟的特征不符；第二，从公开性程度看，开设赌场不具有一般赌博的隐蔽性特征，而是相对公开，参赌人员进入“亲友圈”或者聊天软件的群并不需要条件，既可以通过被告人进群，也可以通过其他参赌人员拉进群，对参赌人员具有公开性；第三，在网络上组织赌博只是从组织赌客在实体场所赌博变换为在网络虚拟空间进行，网络技术的应用虽使空间发生变化，但实质上更有利于组织赌客跨地域参与赌博，且网络空间较实体空间运营成本更低，营利更为便捷，更易逃避侦查；第四，从持续时间上看，由于是在网络上进行，因此可以24小时不间断持续运营，赌客也可随时参赌，其规模和营利均远甚实体赌场；第五，从组织性强度来说，网络空间为赌客管理、赌资结算均提供了更为便利的条件，通过建立聊天群，控制房卡发放，“亲友圈”加人、踢人等技术手段，被告人对于赌场的组织力和控制力更强。上述特征均体现出网络赌博犯罪中，被告人通过网络技术手段实现了比实体赌场更加便捷的控制性和组织性，此种行为不宜以赌博罪认定，而应当认定为开设赌场罪。

三、利用“百家乐”账号组织赌博的定性

有观点认为，行为人只利用获取的赌博网站账号密码，组织、招引他人在该账号内投注，应认定为聚众赌博，而非开设赌场。但实践中，利用赌博账号组织他人赌博的形式多样，不可一概而论。

（一）认定赌博罪的情况

案例一：2018年7月至2019年1月，被告人胡某某、唐某某、徐某某利用从他人处获得的网络“百家乐”账号、密码，组织赌客朱某、严某、张某、金某、刘某等人在在胡某某租用的房屋内进行赌博活动。2018年7月至2019年1月，该“百家乐”赌博窝点赌资累计达人民币169万余元。

案例二：张某利用其获取的“申博”赌球网站账号，接受王某、李某、韩某、金某微信、电话口报下注，参与赌球，赌资累计达人民币44万元。

上述两则案例中，赌博形式、时间不固定，一般通过相约方式参赌，规模较小，每一次参与赌博的人员相对固定，组织赌博者主要通过自己的人际关系召集参赌人员，参赌人员虽然是通过网络进行赌博，但线下相互认识，系熟人或朋友关系，从规模、参赌人员、组织频率和方式等方面来看，均达不到开设赌场罪中赌场的组织性程度，故此种形式的网络赌博认定为赌博罪更为恰当。

（二）认定开设赌场罪的情况

案例三：2019年8月起，被告人胡某等人在某地三楼的现场网络经营管理一网络“百家乐”形式的赌场。该“百家乐”赌场有专人引导参赌人员至赌场，24小时营业，工作人员分两班，每12小时一班，场所内装有监控设施，分别通过两台电视机屏幕连接境外“百家乐”赌博网站，组织赌客进行网络“百家乐”赌博活动。每桌由专人进行操盘下注、结算赌资、抽头等现场操作，并配备四台POS机为赌客提供套现换取赌资的服务。经查，从该赌场查获的四台POS机自2019年11月30日至2020年3月20日，累计的交易记录达人民币500余万元，2020年3月20日当天查获的赌资现金达人民币6万余元。

该案例中，赌博形式虽然亦是通过获取的赌博账户招揽赌客进行网络百家乐投注，从赌场特征及营利模式来说，均符合开设赌场罪的构成要件。一是从赌场的特征来说，该赌场持续时间达数月，每天24小时营业，工作人员分工详尽，且分两班，每12小时一班，场所内装有监控设施，每桌由专人进行操盘下注、结算赌资、抽头等现场操作，并配备四台POS机为赌客提供套现服务。从赌场规模、持续时间、人员架构、赌场设施配备方面，完全符合开设赌场罪的特征。二是从该赌场的营利模式来说，本案中的赌场也不完全是利用境外赌博网站开展的赌博活动，赌客压“和”并不进入赌博网站，而属于赌场收益，且赌场除了码量和压“和”的收益外，还要扣除赌客赢取钱款的5%的渔利，可见该实体赌场的营利部分来自利用网络“百家乐”网站的码量，但大部分是赌场通过赌客压“和”与赌客进行对赌以及每次抽取赌客下注的抽成。因此，虽然该案中赌博形式是招揽赌客从被告人获取的“百家乐”账号参与境外赌博网站赌博，但通过分析其赌场特征及营利模式，此种赌博形式完全符合开设赌场的特征，应当定性为开设赌场罪方能合理评价被告人的行为。

四、赌资的计算问题

（一）利用游戏软件组织赌博的赌资以赢取的点数乘以积分实际代表的金额认定

实践中有观点认为，不论输赢，都应当按照积分乘以实际代表的金额认定。笔者认为，在利用网络棋牌游戏开设赌场的案件中，此种认定方法存在重复计算赌资的弊端。在一局网络棋牌游戏中，积分的正数表示赢，负数表示输，赌客赢取的赌资就是同一局其他赌客输的赌资，即每局投入的赌资只是积分绝对值的一半。如果不论输赢，将所有的积分乘以实际代表的金额，则计算出的赌资是赌客实际投入赌资的二倍，显然不符合实际。游戏软件的后台数据可显示被告人组织的赌客之间的对战情况及每名赌客在每局中的积分，计算赌资时，将所有正向积分相加，之后乘以每一分代表的人民币金额即代表赌资累计的情况，故在利用网络棋牌游戏开设赌场案件中赌资的计算方法上，应以赢取的赌资乘以积分实际代表的金额予以认定。

（二）发放赌博网站的账号，抽成结算的赌资计算

案例四：2018年上半年起，被告人张某向被告人高某发放“登2”（管理员账号，可以在此账号内再分出会员投注账号并可查看会员账号的码量、输赢情况）、“登3”（会员账号，仅能投注）皇冠赌球网站账号，高某又分别向王某、周某下发。王某、周某又分别将其获取的账号分发给多人进行赌博投注。被告人张某、高某、王某、周某通过各自发放的赌博账号内的赌客投注额，层层抽成渔利。其中张某发放的账号赌资累计达人民币156万余元，高某发放的账号赌资累计达人民币156万余元，王某发放的账号赌资累计达人民币104万余元，周某发放的账号赌资累计达人民币149万余元。

上家获取赌博代理账号拆分成管理账号后，向下家发放，下家再从管理账号中拆分出投注账号向赌客发放。赌客按照分数与人民币1∶1的比例结算，上家与下家从赌客的赌资中约定一定的抽成结算渔利（如上下家之间约定八成结算，则赌客的投注账户负100分就是输100元，下家收取赌客100元，下家交给上家80元，从中赚取20元抽头渔利）。此种情况下，赌资结算有以下几个难点：

首先，是按照上下家之间约定的抽成比例推算赌资还是只计算上下家实际查明的赌资。笔者认为，赌资的计算不应按照抽成推算，而应只正向累计上下家之间实际发生的资金流转认定为赌资。虽然上下家之间约定了一定的抽成比例，但由于每名赌客、下家、上家之间的抽成比例约定不一，且难以找到所有的下家及赌客，在此情况下，依据有利于嫌疑人的原则，只累计已经到案的上下家之间实际发生的资金流转，不按照抽成比例推算，避免因约定的抽成比例不同而造成推算出的赌资虚高的问题。

第二，此种约定抽成的情况下，正负赌资结算是否折抵的问题。笔者认为此种赌博形式的赌资结算不应正负折抵，主要原因是，此种赌博形式的特点不同于棋牌游戏的赌资结算方式，在发放账号抽成渔利的赌博形式中，发放赌博账号的被告人的抽头渔利是根据投注账号中的投注码量按比例抽取分成的，而码量是按照投入的赌资金额的绝对值计算，输赢不相折抵，故在发放账号组织赌博的案件中，赌资的计算，不管是下家支付给上家，还是上家支付给下家，均为正向相加，不扣减。

第三，只计算上下家之间的资金流转，不一一计算赌客结算赌资的情况。在发放赌博账号的开设赌场案件中，发放赌博账号参与投注的赌客一般人数众多且难以一一查证，但赌客的赌资最终都是通过上下家账户之间的资金流转结算赌资，故只需计算发放赌博账号的直接上下家之间账户中的赌资，而不需要一一累加赌客账户内的资金，这样既有利于被告人的就低计算，也能够解决赌客难以一一查证的问题。

第四，上下家账户内全部资金往来均计算为赌资，无合理辩解，不予排除。实践中，被告人往往辩解，其与上下家之间结算账户中并非全部都是赌资，甚至有被告人故意在转账时要求下家标注为“房屋租金”“装修费”等名目以逃避侦查。对此，结合上下家之间的供述、双方所述的结算赌资的规律，如每周一结算、固定账户结算，被告人的辩解“房屋租金”“装修费用”等名目的，则要求被告人提供相应的线索以便查证，如其提出无法查证的“幽灵辩解”且与下家之间的陈述相互矛盾的，则依照两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，均认定为赌资，不予扣减。

（三）是否扣除本人参赌的赌资问题

笔者认为，不应当扣除本人参与赌博的赌资。根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络事实赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资代表的是赌场的规模，而赌场的认定则是根据被告人对赌博活动组织性的强弱，而不是依据赌资的高低，因此并没有排除本人赌资数额计算的要求和相关规定，且《刑事审判参考》总第58集中对于赌资的理解，列举了四种情况认为赌资是包含组织赌博者本人参赌的赌资，这种认定也符合实践情况。在利用游戏软件组织赌博的案件中，经常出现，当聊天群内参与赌博的人员人气不足时，组织者就会在聊天群内发“371”，即麻将“三缺一”的意思，号召其他聊天群内的赌客进入其所在的游戏房间参与麻将赌博，此种情况下，其产生的赌资，系为该网络赌场营造气氛，招揽赌客积极参与赌博，由于本人参与赌博产生的赌资是为了赌场顺利运转而采取的运营手段，因此仍应当认定为赌资。

五、量刑问题

（一）网络开设赌场“情节严重”的适用问题

刑法修正案（十一）将开设赌场罪第一档的最高刑和第二档的最低刑从“三年有期徒刑”修改为“五年有期徒刑”。修改的原因主要是网络的蓬勃发展，网络开设赌场的数量、规模、组织形式及涉及的资金均呈现出扩大或上升趋势，且隐蔽性和危害性进一步增强，为严惩开设赌场行为，故提高了开设赌场犯罪的刑罚。但在适用方面，目前关于开设赌场罪中“情节严重”的适用仅《意见》有具体规定，而关于情节严重的规定是否仍然延续抽头渔利数额累计达到3万元、赌资累计达30万元或者参赌人数累计达到120人以上等条件，是否因刑法修正案（十一）对开设赌场罪的刑期调整，而上调“情节严重”的适用情节，尚未有明确规定。

另外，在没有建立赌博网站，但利用网络开设赌场的情况下，如何适用“情节严重”的条款亦无相应规定，这就导致在其他利用网络开设赌场的案件中，虽然被告人没有建立赌博网站，但其开设赌场的赌资、抽头和赌客人数虽远远高于建立赌博网站，但仍然在五年以下量刑，而建立赌博网站的量刑很轻易就会达到“情节严重”的标准，从而判处五年以上有期徒刑。虽然建立赌博网站比一般利用网络组织赌博的性质恶劣，但是否建立网站是手段，危害性仍然是通过赌资、抽头渔利金额及赌客人数来量化和体现的。实践中，被告人建立赌博网站的情况毕竟为少数，大多数是通过网络组织赌博，如果相关司法解释只规定建立赌博网站“情节严重”的情形，而将利用网络组织赌博的案件排除在外，则开设赌场罪中第二款“情节严重”的规定在大部分情况下缺乏适用标准。

（二）设立利用网络开设赌场“情节严重”情形的建议

笔者认为，应当将建立赌博网站和其他形式的利用网络开设赌场均列入到网络赌博犯罪中，将建立赌博网站作为网络赌博犯罪的一种严厉打击形式，在情节严重的认定上，没有建立赌博网站的网络开设赌场，对赌资、抽头渔利、参赌人数的“情节严重”认定标准适当提高，而对专门设立赌博网站开设赌场，认定情节严重的各项标准适当降低，以此达到区分两种行为性质恶劣程度不同，罪当其罚的目的。

（三）抽头渔利与赌资只有一项符合跳档条件，如何处理的问题

根据两高一部《意见》，抽头渔利数额累计达到3万元、赌资累计达30万元或者参赌人数累计达到120人以上的，应按“情节严重”的要件事实，予以跳档，对于犯罪构成具有两个或两个以上选择要件的犯罪，如果具体犯罪具有多个选择要件事实，其犯罪构成事实就多于基本犯罪构成事实，在这种情况下，应当选择其中危害最重的犯罪构成事实作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实①参见最高人民法院刑事审判第三庭编：《量刑规范化实务手册》，法律出版社2014年版，第18-19页。。主要考虑犯罪构成事实是决定适用法定刑的根据，因此，同时具有两项以上犯罪构成事实的，应当以具有决定性作用的犯罪构成作为确定量刑起点的基本犯罪构成事实，从而确定法定刑的适用。

（四）目前利用网络棋牌游戏软件开设赌场不应参照适用《意见》

在目前没有出台新的关于网络赌博犯罪的情况下，在利用网络棋牌游戏软件开设赌场的案件中，暂不宜适用《意见》中“情节严重”的规定。被告人建立的并非是赌博网站，而是利用游戏网站另行制定规则开展赌博活动，其获利并非来自网站的利润分成，而是在游戏网站之外抽取台费，该种行为是利用中立行为实施犯罪活动，其行为特征与上述《意见》中建立专门的赌博网站或者为赌博网站担任代理的行为存在差别，故不应扩大解释，不应当参照《意见》适用“情节严重”的规定。