卞建林 钱 程

(中国政法大学，北京 100088)

近年来，大数据、云计算、区块链、人工智能等技术广泛应用于刑事司法领域，大数据侦查作为一种高度技术性的新型侦查措施应运而生。大数据侦查应用领域颇为广泛，涵盖刑事案件侦破与犯罪预测防控，如利用大数据查询获取犯罪嫌疑人个人信息进行定位追踪；以地域、户籍、行迹等信息要素为数据建模要件判断犯罪高频区域以进行犯罪预测等。大数据侦查在提升刑事案件侦破效率和犯罪防控精度层面成效显著。但是侦查机关广泛应用大数据侦查的背后，是科学技术助力下的侦查权显著扩张和公民权利隐形收缩。大数据侦查中技术第三方参与侦查主体建设，侦查阶段启动时点前移，侦查对象范围从因果性走向相关性，这些扩张中隐含着公权力以大数据技术为扩展利器，对公民隐私权、个人信息权等基本权利的侵蚀和干预。目前，大数据侦查在传统侦查法律体系中属性不明，刑事程序规范控制乏力，难以对其有效规制。侦查机关泛用大数据侦查隐然有越界行使，冲击刑事正当程序、侵犯公民基本权利等风险。故有必要对大数据侦查的适用进行必要的原则限制和明确的程序规制，在大数据侦查控制犯罪与公民权利保障之间寻求平衡。本文所讨论的大数据侦查适用为狭义的大数据侦查，即以大数据技术为核心的侦查措施与侦查方法，暂不讨论大数据证据适用问题。

一、实践检视：大数据侦查的现实应用

(一)大数据侦查应用的主要方法

2015年国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》将大数据界定为以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合。[1]大数据侦查是侦查机关针对已经发生或尚未发生的犯罪行为，通过运用数据搜索、数据挖掘、数据碰撞对比、数据分析、数据共享等技术手段，确定犯罪嫌疑人、发现犯罪线索、收集并固定证据信息的侦查行为。[2]

数据搜索查询、对比碰撞、挖掘分析是大数据侦查应用中的核心方法。数据搜索查询是大数据侦查的基础运行方式，侦查机关通过对数据库、互联网、电子数据等数据收集存储介质进行侦查目标信息的大范围搜索和精准查询。数据对比碰撞是大数据侦查寻找犯罪线索的重要方式，其寻找内容包括但不限于刑事犯罪嫌疑人的身份信息、行动轨迹、活动范围、同行人员查找、涉案物品确定。数据对比碰撞的过程一般为侦查机关选择相对确定的查找对象，运用专门程序软件筛选与之相关的数据库、数据集，对两个及以上的数据库、数据集进行碰撞比对，其后产生的重合数据、交叉数据往往是案件重要节点数据，发现节点数据后再对其及相关数据进一步研判分析。数据挖掘分析是大数据侦查得以高效防控犯罪的核心方法，侦查机关通过特定算法形成的类案、类罪的模型、规律对数据进行自动分析，揭示节点间的隐藏关系，并做出预测分析。挖掘分析方式包括关联分析、分类分析、聚类分析、异常分析等多种，可以进行多次深度分析。目前手机取证软件、邮件分析软件、话单分析软件等取证软件均可以进行侦查大数据的挖掘分析。[2]大数据侦查属于技术密集型侦查措施，体现着刑事侦查模式通过大数据技术方法的合理适用逐渐由信奉口供、依赖侦查经验、人力密集型侦查模式向数据驱动型侦查模式转变，侦查机关通过对所收集数据的分析、判断以及应用有效扩大案件线索的来源、准确确定案件的侦查方向，在吸收传统侦查模式合理内核基础上进行创新与发展。[3]

(二)大数据侦查运行的典型模式

大数据侦查应用模式与实践类型存在多种划分方式，如个案分析模式和整体分析模式、原生数据模式和衍生数据模式、回溯型侦查模式和预测型侦查模式等。[2]本文对实践中较为典型的回溯侦查模式与预测防控模式进行简要分析。

传统侦查活动往往是在刑事案件实际发生后进行，属于依托侦查人员办案经验的人力密集型侦查活动。大数据回溯侦查模式也是针对已经发生犯罪行为的具体刑事案件进行案件事实查明、证据收集与固定，但更侧重于寻找犯罪线索与证据材料、锁定犯罪嫌疑人。大数据技术的数据收集能力强大，其所获的数据几近达到样本即全体的量级程度，基于此，大数据回溯侦查模式得以进行全景式、多维度侦查，弥补了传统侦查活动中信息有限、线索难寻的局限。侦查机关通过大数据技术进行高速数据检索对比，寻找犯罪线索和证据，依托高新技术和办案经验进行精准定点打击，刑事侦查的精度、准度、效度均明显提升。如山东省各地公安机关运用大数据侦查，利用动态人像比对等新技术新手段，对在逃嫌疑人展开集中研判分析和实时布控，数据追逃效果显著。截至2019年，抓获各类在逃人员2.1万余名，其中10年以上在逃嫌疑人257名、20年以上在逃嫌疑人43名、八类严重暴力犯罪在逃嫌疑人837名。[4]

大数据预测防控模式是针对尚未发生的犯罪行为进行预测与防控。其运行机理在于对历史犯罪数据进行挖掘分析，通过以人物、时间、地点、行为方式、结果等要素进行数据分析与机器模型构建，总结各种因素的关联性和各类型犯罪活动规律，形成类案模型、类罪模型。根据数据挖掘和分析形成的犯罪行为模型和犯罪风险规律，侦查人员得以判断各类犯罪行为在时间、地点、人群、方式等方面的走势，能够及时识别风险。同时，侦查机关借助大数据技术在大范围、模糊化、匿名化的数据用户中发现其真实身份、行动轨迹、犯罪预期，可以迅速实现“预警信息发布”“犯罪地图编制”。如上海市公安局“反扒地图”、北京市公安局“犯罪数据分析和趋势预测系统”以事前预测、能动预防的方式进行犯罪防控，均是大数据预测防控模式有效运行的体现。

(三)大数据侦查隐含的权力扩张

刑事侦查目的在于查明案件真相，收集调取证据，确定犯罪嫌疑人。侦查权运行是一个探索性的认识活动，权力运行要义在于“发现”，这意味着侦查权的启动、行使、运行方式选择都具有较强的自发性和能动性。同时侦查权运行的主动性决定其内部不稳定，缺少必要约束便可能为达到破案之目的而脱离法治的轨道，肆意扩张。[5]大数据侦查进一步强化了侦查权运行的主动性和能动性，使得侦查权扩展更具张力。

相较于传统的刑事侦查活动，大数据侦查具有以下特点：第一，侦查空间具有广泛性，以数据侦查形式囊括虚拟空间和实体空间。第二，侦查功能兼具回溯性和预测性，大数据侦查针对已经发生的犯罪行为和尚未发生的犯罪行为进行犯罪事实查明与犯罪分析预测。第三，侦查行为具有高度技术性，大数据侦查应用数据处理、人工智能、神经网络等高新技术，属于技术密集型侦查活动。以上特点使大数据侦查具有更为强势的适用拓展张力。首先，技术第三方进入侦查主体建设，使大数据侦查的主体隐性扩张。大数据时代，技术的专业性让第三方主体顺势进入侦查主体建设中，是技术红利转化成司法红利过程中不可避免的侦查权力外溢现象。[6]网络信息业者以技术持有者或数据控制者身份参与大数据侦查平台建设或大数据侦查方法适用，为侦查机关提供技术支持或协助执法，直接或间接地融入大数据侦查主体建设，影响侦查权的行使。其次，大数据侦查中侦查措施启动时点前移。刑事立案前不可进行强制性侦查，而犯罪预测防控模式中数据对比碰撞、挖掘分析具有强制性，这意味着强制性侦查启动时点隐性前移，扩展了侦查权适用阶段。第三，大数据侦查以数据相关性为逻辑展开，通过关联物分析和量化挖掘进行更大范围的侦查，侦查对象范围从因果性走向相关性。侦查权扩张存在着越界行使、权力滥用侵蚀私权利的风险，大数据侦查在监控犯罪过程中对合法公民正常生活的大范围监控亦是公民权利隐性收缩的典型体现。

二、泛用风险：适用大数据侦查的潜在问题

目前刑事诉讼法未明确大数据侦查的法律属性，相应的程序规制和被指控人权利保障机制尚显模糊。在侦查规范程序控制缺位的情况下，泛用大数据侦查存在冲击刑事正当程序、侵犯公民基本权利、导致实体错案的风险。

(一)冲击刑事正当程序

刑事正当程序是刑事诉讼的重要原则，有学者将其基本内涵概括为：为规范刑事诉讼立法和司法而规定的程序法定原则；为防止国家任意追诉而规定的无罪推定原则；为维系控辩平等、实现“平等武装”而设立的“抑控护辩”机制；为公正裁判而设立的审判程序标准；为纠正违法、错误而设立的权利救济机制。[7]大数据侦查的广泛适用对刑事正当程序中程序法定原则、无罪推定原则、控辩平等原则产生不同程度的冲击。

第一，大数据侦查的适用可能有违程序法定原则。大数据侦查作为一种新型侦查措施，其适用范围、运行模式与传统侦查措施有所不同，但是目前刑事诉讼法尚未对大数据侦查进行明确规定，缺乏相应的程序规范。在刑事程序法缺位情况下大范围适用新型侦查措施，与程序法定原则要求相悖。

第二，大数据侦查的适用冲击无罪推定原则。大数据侦查的犯罪预测和防控功能思路为侦查机关寻找并确定案情关联物，围绕关联物的相关关系进行广泛的数据挖掘分析。这种利用大数据技术进行的常态性犯罪风险侦控措施使得犯罪治理提前启动，在预测犯罪中形成预期判断并以数据分析结论强化有罪推定的假设。[8]在“无罪推定”“疑罪从无”的观念在公安系统中尚没有得到全面的认可，某些侦查人员存在先入为主的偏见的办案环境下，[9]通过大数据技术进行广泛的相关性监测，对碎片化信息进行分析重组，会进一步建立并强化有罪链条，削弱无罪推定原则在侦查程序中对公民的保护。

第三，大数据侦查的适用冲击控辩平等原则。一方面，大数据侦查的数据海量性和高度技术性加剧控辩资源不对称、力量差距悬殊的程度。大数据侦查所利用的数据库包括侦查机关自行构建、其他公权力机关以及社会机构构建、联机分析共享等多种数据源。在信息提取层面，被追诉方难以获得与国家机关相同的权限和资源。同时，大数据侦查的数据处理方法具有高度技术性，被追诉方缺乏与侦查机关相当的数据处理能力，这在一定程度上使得其适用相关权利保护规则能力虚置。另一方面，大数据侦查的不公开性、算法的隐蔽性使得数据收集分析和模型决策过程缺乏可知性，导致被追诉人知情权受损。被追诉方对于侦查机关实施侦查措施、案件处理所依据的数据信息及技术工具缺乏了解也不具备分析进而辩驳的能力，难以进行有效辩护。

(二)广泛侵蚀公民权利

大数据侦查对公民权利的干预与侵蚀是广泛且深刻的。这种广泛程度是小数据时代难以企及的，其体现于公民范围和信息类别的广泛性。大数据侦查措施依托的数据不仅源于公权力机关自行构建的数据库，也源于侦查机关可调取的社会机构数据库。2003年公安系统通过“金盾工程”建立常住人口和流动人口管理信息系统、违法犯罪人员信息系统、涉案物品管理系统、指纹自动识别系统等信息系统，进行信息全面录入。此外，网络科技公司在正常业务中也会进行公民信息收集，通过程序软件、网页留存大量信息。侦查机关通过数据技术可以对公民的基本信息、行动轨迹、生产生活内容进行立体多维复原，其中包括大量与个案侦查目标无关的公民信息。大数据侦查所秉承的由因果关系到相关关系的转化使得侦查对象客观范围扩大，侦查措施所关涉的公民权利范围也随之扩大。如宁夏回族自治区公安厅通过警务云二期建设项目，建立涵盖全区公安机关14个警种数十个系统以及公安系统数百亿条数据的数据服务体系，建成联网视频监控探头4.32万个。[10]大数据侦查附随着大规模监控的社会效果，每个公民均可能存在于侦查数据库或侦查机关可调取的数据库中。大数据监测对不特定公民进行不特定目的的数据收集以及不限制使用目的的数据处理已然威胁公民的独立人格，数据泄露、数据不当利用更存在威胁公民人身、人格、财产安全的风险。

大数据侦查所涉及的公民权利主要体现为隐私权和个人信息权。隐私权指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种具体人格权。[11]侦查机关可以通过对聊天软件、购物软件、出行软件等程序的数据检索查询、公共网页的监控，收集获悉案件的数据信息。尽管大数据侦查并无侵蚀隐私权之目的，但大面积的数据搜索与监控已然触碰公民的私密权利空间。隐私权主要是一种消极的、防御性、静态的权利，而个人信息权主要是一种积极的、控制性、动态的权利，强调对个人信息的利用及控制。[12]隐私权与个人信息权内容存在交叉，但两种权利无法互相覆盖。个人信息包括个人姓名、出生日期、身份证号码、医疗记录等多领域内容，一部分属于隐私内容，一部分则属公开或相对公开的信息。公民在个人信息使用中产生数据留痕，即便被第三方获取，也并非意味着公民放弃对个人信息保密、不受任意查询分析的权利。侦查机关通过大数据侦查对未公开以及相对公开的个人信息进行数据搜索查询、挖掘分析并未获得权利人同意，一定程度上有悖个人信息保护要求。

(三)存在实体错案风险

大数据侦查是高度依托数据信息技术的侦查措施，在获享高端科学技术带来的侦查功能扩展、侦查效率提高的红利的同时，大数据侦查也难以抵御科技介入刑事司法带来的内生风险，即数据错误和技术缺陷使得大数据侦查泛用可能造成刑事实体错案。

首先，大数据侦查中基础数据与技术运行潜在的错误或瑕疵会影响侦查效果和案件判断。大数据侦查依托的基础数据源可能存在数据错误、重复、缺失等问题，同时大数据技术并非完全准确，在数据收集、挖掘、分析过程中，受制于数据本身质量、数据处理的技术水平，可能出现瑕疵或者错误，进而降低数据分析结果的可靠性。刑事司法容错率低，刑事程序中每一个阶段公权力机关作出判断所依据的事实、证据的瑕疵和错误，均会影响对案件的判断，进而在侦查阶段埋下错案风险。其次，大数据技术中隐含的算法偏见会影响案件的实体处理。大数据侦查应用数据处理、人工智能、神经网络等技术，数据处理、算法运行本身是去个性化、去价值化的过程，但是数据收集、分析者以及程序设计者是有价值判断的个性自然人，在数据选用、模型建构中融入自身价值判断是不可避免的现实。人类主观经验、价值判断嵌套在数据收集、机器学习、模型训练的各个环节，可能产生地域、性别、民族、信仰、学历、年龄、职业等多方面认知偏见与歧视。侦查阶段的歧视风险延续至后续程序中，存在造成案件实体判断不公正的风险。再次，大数据侦查所依赖的数据挖掘分析是作出概率结果判断，并非作出精准定性定量结果判断，这种数据概率判断、趋势预测分析本就不是精准无误的。但是大量侦查人员出于对高端技术的信赖，缺乏否定大数据侦查分析结论的信心，在个案侦查中难以依据已知事实和侦查经验作出与大数据侦查分析预测相悖的结论。另外，大数据侦查下控辩双方的数据获取和分析能力差距过大，力量结构失衡，犯罪嫌疑人、被告人难以有效行使辩护权，侦查机关更容易忽略对辩方有利的信息证据，也会增加侦查机关收集证据不全面、导出错误结论的风险。

三、原则回归：大数据侦查适用的应然限度

大数据侦查是侦查权在大数据技术驱动下生成的新型侦查措施，其运行也需遵循侦查权运行规律。侦查权运行规律包括内生性规律和外源性规律，内生性规律即侦查权运行的探索性、隐秘性和效率优位，外源性规律为侦查权运行应严格依照法律、以审判为中心和恪守比例原则。[5]大数据侦查适用的应然限度正是以侦查权运行规律为边界，寻求刑事正当程序下大数据侦查控制犯罪与公民权利保障的平衡，归正程序合法性原则、侦查比例原则以及侦查不公开原则。

(一)程序合法性原则归正

刑事程序合法性原则要求公权力干预个人基本权利必须具有合法的授权，同时在诉讼过程中公权力的干预行为均应符合法律明定的程序要件，程序行为的后果具有明确性与必然性。强制侦查法定原则是刑事程序合法性原则在侦查程序中的下位原则，该原则要求强制侦查只有在符合法律规定的实体要件和程序要件的前提下方可进行。[13]目前刑事诉讼法并未对大数据侦查这一新型侦查措施进行直接规定，以程序合法性原则考量大数据侦查，应当判断现行刑事诉讼法律规范中与大数据侦查存在关联的侦查措施规范能否容纳并有效规制大数据侦查。

现行刑事诉讼法律规范中与大数据侦查存在关联的侦查活动有搜查、调取证据、技术侦查措施三种。首先，搜查的适用对象、范围与程序要求与大数据侦查实际运行样态并不契合。搜查针对与犯罪嫌疑人、犯罪证据有关人身、物品、住处和其他有关地方，刑事诉讼法并未将搜查对象明确指向数据空间，而是侧重对有形对象和物理空间的搜查。程序上以有证搜查为原则，同时要求被搜查人与见证人在场，即被搜查人对程序进行当属知情状态。大数据侦查中数据收集与搜查有相似之处，但大数据侦查针对与案件有相关性的数据信息，覆盖实体空间与虚拟空间留存及转化的数据信息，数据相对人对数据收集与后续深度数据利用可能并不知情。

其次，调取证据与大数据侦查中数据收集调取范围、程序不尽相同。依《刑事诉讼法》第54条可知，公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。所调取证据包括物证、书证、视听资料、电子数据、证言等。[14]115《公安机关办理刑事案件程序规定》第62条对公安机关调取证据的程序和要求作出规定，即需经办案部门负责人批准，开具调取证据通知书，明确调取的证据和提供时限。必要时应当采用录音录像方式固定证据内容及取证过程。大数据侦查的诸多具体方法中包括数据收集调取，其调取的数据仍是大范围、高量级的数据样本，用于全量级的数据碰撞对比与挖掘分析，并非调取证据所要求的与证明案件事实因果相关且范围缩小至列明名称、编号、数量、特征的证据材料。大数据侦查在程序上也无明确的审批规定和程序留痕要求。可见侦查机关调取证据行为并不能涵盖大数据侦查中的数据调取查询方法。

再次，技术侦查措施与大数据侦查存在相似之处，但适用差异更为明显。技术侦查措施启用坚持重罪适用，程序从严限制的精神，即案件类型限制为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件。适用技术侦查措施需要经过严格的批准手续，必须按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。技术侦查措施通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者秘密录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。[14]275可见技术侦查措施核心在于秘密性和监控性。大数据侦查的实际应用中并无案件类型的限制，方法上集中于数据深度应用，并非侧重同步性、实时性、秘密性的人身、行迹、通信监控追踪。目前，大数据侦查的程序启动和方法适用也并无严格程序限制，因技术侦查与大数据侦查存在交叉，实践中存在以大数据侦查之名行技术侦查之实的大数据侦查措施滥用情况。

经上分析可知，大数据侦查与法定侦查行为中搜查、调取证据、技术侦查措施均存在差异，现行刑事诉讼法明确规定的侦查行为类型尚难以容纳大数据侦查这一措施。在大数据侦查适用限度的应然考量中，首要之举即应当归正程序合法性原则，以明确的法律授权进行大数据侦查的程序规制。依据大数据侦查的实际运行样态和其干预的公民基本权利情况，将大数据侦查界定为强制性侦查措施较为适宜。在明确大数据侦查法律属性的基础上回归程序合法性原则，以刑事诉讼法明确规定形式对大数据侦查适用进行合法授权，规定大数据侦查的法律属性、适用案件范围、程序启动要件、程序审批主体和执行主体、程序监督与救济措施等多方面内容。

(二)侦查比例原则归正

比例原则基本内涵为国家公权力机关在实现其法定职能过程中不得不对公民个人权利施加限制情况下，应尽可能选择对公民个人权利损害最小的方式，并且其行为可能对公民个人权利造成的损害不得大于该行为可能保护的社会利益。[15]侦查比例原则要求刑事侦查措施的适用符合适当性原则、必要性原则和相称性原则，即侦查措施的类型、属性、具体程序应当与侦查目的、案件情况相适应，非必要不得适用强制性侦查措施，且侦查措施对公民个人权利干预程度不得超过刑事诉讼程序所欲实现的公民权益保护程度。

侦查适当性原则调整侦查行为方法与侦查目的之间的关系，要求实现行为目的的方式和方法必须是适宜的、妥当的、可欲的，对于与目的不相符合或没有联系的行为方式和方法应当排除在侦查措施范围之外。[16]刑事侦查目的在于及时、客观、准确地查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人、追回赃物，排除无辜，收集、审查各种证据材料并构建科学的证据体系。[17]大数据侦查作为一种强制性侦查措施，其适用目的也在于此，且侧重利用大数据技术发现犯罪线索、证据信息、犯罪嫌疑人，高效地进行犯罪控制与预防。以适当性原则归正大数据侦查适用，应明确大数据侦查只能应用于对刑事案件的犯罪侦查，不得用于维护社会治安等用途。公安机关肩负行政执法和刑事侦查双重职能，在数据收集调取前应明确界分数据获取目的，不得以行政执法为由采集数据，其后未经权利人同意将数据应用于刑事侦查。反之，以高度技术性、侵入性的大数据技术获取用于刑事侦破的数据信息，也不得扩大其使用范围，将数据应用于治安管理等领域。

侦查必要性原则是指侦查机关所适用的侦查措施和侦查方法是确有必要的，强调侦查行为类型和方法的最小侵害性。判断是否符合必要性原则，应考量是否存在可以达成侦查目的且对公民基本权利损害更小的侦查措施，若不存在，则侦查措施的选用符合必要性原则。一方面，大数据侦查的启用应符合必要性原则。以是否侵犯公民基本权利为标准，将侦查措施可分为任意性侦查措施与强制性侦查措施，大数据侦查当归属强制性侦查措施。若任意性侦查措施可达到侦查目的，则应优先选用任意性而非强制性侦查措施。以最小侵害性考量大数据侦查适用的应然限度，即在缺乏与大数据侦查方法效用相当且对公民权利损害程序更低的侦查方法情况下，大数据侦查的适用才是必要的。另一方面，大数据侦查的具体方法选用应当符合必要性。数据搜索查询、碰撞对比、挖掘分析等方法对公民基本权利干预程度不同，应根据必要性原则所追求的侦查措施合理性，对具体侦查数据技术进行程度划分并慎重选用。

侦查相称性原则要求侦查措施的严厉程度不得超过实现侦查目的所需要的程度，该原则侧重调整侦查行为与权利干预的结果性关系。大数据侦查对公民隐私权与个人信息权影响最为明显。目前大数据侦查适用范围广泛，未受到案件类型、犯罪严重程度的限制，这与侦查相称性原则不符。与大数据侦查较为相似的技术侦查措施，因侵蚀公民隐私权程度较深，其适用范围和程序均受到严格限制。技术侦查措施适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，正是权利干预与保护的结果相称性体现。以相称性原则归正大数据侦查适用，应当明确大数据侦查适用的案件类型、犯罪类型，大数据侦查对行为对象所造成的权利干预和损失必须小于大数据侦查可能实现的价值效果。

(三)侦查不公开原则归正

侦查不公开原则，又称为“侦查秘密原则”，是指侦查活动的内容不对外公开，除当事人以及相关关系人外，任何人均不得介入侦查活动，以避免侦查保密事项的泄漏。[18]侦查不公开原则的意义在于防止犯罪嫌疑人知晓侦查情况后阻碍证人作证、畏罪逃匿，社会舆论影响司法机关独立办案。我国刑事诉讼职权主义传统深厚，为有效控制犯罪、保障刑事诉讼程序顺利进行，侦查程序中始终贯彻侦查不公开原则。相较于传统侦查活动，大数据侦查的适用隐秘性和高度技术性加剧了侦查不公开的程度。信息社会公民行为大量转化为数据，并被公权力机关及社会第三方机构收集获取。大数据侦查的数据收集及深度利用往往未获得权利人许可，权利人对数据利用情况不知情也无从质疑反对。即便权利人在使用各种软件或信息采集中知晓个人信息被录入留存，也并不知悉其或被用于刑事侦查。侦查机关启用大数据侦查措施并未将大数据侦查适用的事实与依据告知权利人，遑论反馈大数据侦查所具体涉及的数据深度分析过程、结果。刑事搜查与调取证据中存在告知程序，相对方基本知晓程序运行，技术侦查措施则相对秘密进行，相对方不知情。相较于传统侦查程序适用，大数据侦查适用中的侦查不公开是一种绝对性、全程性的不公开、不告知。

侦查不公开原则是一种相对不公开和暂时不公开，并非绝对不公开。侦查不公开有其范围与限度，反言之，侦查程序存在可以且应当适度公开的内容。在刑事诉讼中，在不影响侦查程序推进、不损害被追诉人名誉的前提下，侦查行为决定根据和实施过程、侦查措施的选择采取、案件证据的收集程度、案件事实的调查情况、侦查结果等方面应适当向社会、犯罪嫌疑人及其辩护人、其他诉讼参与人公开。[19]侦查适度公开具有重要意义，一方面，侦查适度公开是对公民知情权，尤其是犯罪嫌疑人知情权的保障。“公开性原则，乃是法治国家原则……对于人民而言，国家的行为必须是公开的，亦是可预见的及可评估的。”[20]被追诉人在知晓侦查程序相关内容基础上，得进行有效辩护和获取程序救济。另一方面，侦查公开对于发现实体真实有不可替代的作用。侦查机关作为侦控方，其职能与权力特点即具有强烈的追诉倾向，在侦查程序中侧重于寻找对犯罪嫌疑人不利的线索，收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而容易忽略对犯罪嫌疑人有利的线索和证据。侦查适度公开有助于被追诉方了解案件情况，通过法定权限内的程序参与提供有利于犯罪嫌疑人的证据，为案件事实查明提供全面信息。

在大数据侦查适用限度的应然考量中，应当归正侦查不公开原则。公开侦查措施的本质在于对侦查相对人知情权的保障，而告知程序则是维护其知情权的重要手段。[21]在不影响侦查程序顺利进行、有效控制犯罪的前提下，侦查机关应当向因适用大数据侦查措施可能遭受权利损伤的当事人及利害关系人进行适度的侦查信息公开。公开内容包括但不限于侦查机关适用大数据侦查措施的事实和依据、大数据侦查分析结果、数据来源及基本算法原理。大数据侦查的适用公开应体现信息技术赋予侦查信息公开的新内容，如信息数据被收集分析程度、大数据基础之上智能算法客观性、涉及与案情无关之个人隐私数据销毁情况等。[22]在大数据侦查中归正侦查不公开原则，是保障犯罪嫌疑人、被告人知情权、辩护权的重要内容，也为监督大数据侦查运行提供基础依据。

四、规制路径：建构大数据侦查法律规制体系

大数据侦查隶属强制性侦查措施，其程序规制延续侦查措施的法律规制思路，应当从侦查程序控制和被追诉人权利保护两方面展开，但大数据侦查所干预的公民权利类型除传统的隐私权外，更明显地指向个人信息权这一新型权利，所以法律规范层面具有一定的特殊性。即大数据侦查法律规制体系并非单维的刑事程序规范体系，而是以刑事程序规范体系和数据应用规范体系为轴的双轨式法律规范体系。大数据侦查的数据应用规范体系内容含量大，制度构建层面分为个人信息保护机制和辅助配套机制两方面进行。

(一)构建大数据侦查的刑事程序规范机制

大数据侦查属于新型强制性侦查措施，在其刑事程序规范机制构建中，应回归程序合法性原则，明确大数据侦查的法律地位，构建符合比例原则的程序规范。

第一，通过刑事程序法明确大数据侦查的法律地位。构建大数据侦查的刑事程序规范机制，首先应当解决合法性问题。2016年公安部印发的《公安机关执法细则(第三版)》在第十六章“犯罪信息采集与网上侦查措施”中将“查询、检索、比对数据”作为一种侦查措施单独列明，但公安机关执法细则仅是公安机关内部规定，并非法律规定。在程序合法性原则归正要求下，应当在刑事诉讼法侦查措施中明确规定，侦查机关利用信息技术对数据库所进行的数据查询、数据对比、数据挖掘、数据共享等措施均属大数据侦查。大数据侦查所涉数据库包括但不限于政府机关数据库、信息网络公司数据库、其他第三方数据库。侦查机关拟适用大数据侦查措施，应当按照大数据侦查的程序要求进行，不得将大数据侦查与技术侦查措施混淆适用，进行大面积、无期限的大数据监控追踪。

第二，大数据侦查适用范围与程序启动要求。首先，大数据侦查适用范围限于预防及侦破严重犯罪，所涉犯罪类型可借鉴技术侦查措施适用类型，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪以及其他严重危害社会的犯罪案件。行政执法活动与常态化维稳不得使用大数据侦查项下的数据调取、对比分析措施。其次，启动大数据侦查应具备初步犯罪嫌疑的事实要件，不可进行无犯罪嫌疑、无犯罪事实的大面积撒网式数据侦查。数据查询检索、对比分析的具体内容可借鉴《公安机关执法细则(第三版)》16-02的规定，即公安机关进行侦查活动时得利用有关信息数据库查询、检索、比对有关数据，进行核查犯罪嫌疑人身份、前科信息；查找无名尸体、失踪人员、犯罪、犯罪嫌疑人线索；分析案情和犯罪规律，串并案件，确定下步侦查方向。最后，大数据侦查隶属强制性侦查措施，理论上强制性侦查措施应经司法审查获得法官签发的令状后适用。但囿于侦查程序中法官司法审查体系尚未全面构建以及大数据侦查的防控应急性，我国启动大数据侦查尚不具备法官司法审查的现实条件。目前适用大数据侦查的事前审查可以采取检察官审批制，辅之以紧急情形下的侦查机关自我先行审批机制。[23]一般情况下，由侦查机关向同级检察机关申请适用大数据侦查措施，申请书中应载明案件基本事实及初步嫌疑判断、申请适用大数据侦查的具体方法、申请依据、适用期限。紧急情况可进行侦查机关内部审批后即采用大数据侦查措施，并在开始后24小时内补办审批手续，以防止审批程序影响到侦查效率，贻误侦查战机。[24]

第三，大数据侦查的备案审查与法律监督。在大数据侦查程序启动环节进行监督较为困难，事前审查的过度介入也容易影响大数据侦查防控犯罪的及时性和有效性，故可以强化事后审查补强大数据侦查的程序监督。一方面，建立大数据侦查程序留痕和备案机制。侦查机关在适用大数据侦查过程中应进行程序留痕，将大数据侦查实际应用的数据处理方式、所涉数据库范围、数据技术使用次数与时限、纳入数据分析的公民信息等内容进行明确记录，侦查结束后将大数据侦查适用基本情况及与案情相关的数据分析结果向同级检察机关报备。另一方面，由负责侦查监督的检察官依职权或依当事人申请对大数据侦查进行事后审查。审查应当参照比例原则、程序合法原则要求对个案侦查措施或预警防控措施适用的必要性、合法性和谦抑性进行全方位审查，[25]审查内容包括但不限于适用主体、适用案件范围、适用具体方式、适用次数和时限、数据处理结果。检察机关审查后，认为侦查机关适用大数据侦查措施存在不当或违法情况，应通知侦查机关及时纠正，并将审查结果告知相关权利人。

(二)构建大数据侦查的个人信息保护机制

第一，明确个人信息权在刑事司法中的地位。在侦查程序中导入个人信息权，需要宪法层面对个人信息权的接纳以及刑事诉讼立法方法论的革新。[26]在刑事司法领域将个人信息权作为公民基本权利予以保护，将侦查机关对公民个人信息的收集处理转为法定侦查措施予以规制，对于规范大数据侦查运行至关重要。大数据侦查个人信息保护机制中，宜将公民个人信息分为个人敏感信息和个人一般信息，按照敏感程度信息分级，对侦查机关进行的数据收集利用进行不同程度的程序规制。侦查机关适用大数据侦查对公民个人信息进行深度分析处理，应遵循目的明确、最少够用、公开告知、质量保证、安全保障、诚信履行等基本原则，(1)参见2013年2月1日实施的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》第3.7条、3.8条、4.2条的规定。谨慎使用公民个人信息进行犯罪控制与防范。

第二，保障大数据侦查权利相对人信息数据知情权。基于打击犯罪、保障刑事诉讼程序顺利进行的需要，刑事侦查措施中的数据收集和数据利用行为难以完全贯彻个人信息保护领域的知情同意原则。但是出于对公民个人信息的基本保护，在难以达到信息主体同意要求的情况下，应对知情权予以保障，尤其是犯罪嫌疑人的知情权。犯罪嫌疑人数据知情权的内容包括大数据侦查之数据来源、数据类型、数据的算法模型以及由此产生的结论。[27]犯罪嫌疑人的数据知情权与其辩护权的行使紧密相连，被追诉人通过数据情况分析判断控方的指控方向与证据掌握情况，是后续诉讼程序中进行有效辩护的重要基础。

第三，保障大数据侦查权利相对人信息数据异议与更正权。信息数据异议与更正权是指信息主体及利害关系人在知悉大数据侦查数据来源、数据类型、数据算法模型以及由此得出的结论基础上，发现数据中基本信息存在不准确、不客观的，有权要求修改及更正；对基本数据信息无异议，但对大数据侦查的结论有异议的，可以申请对大数据侦查启动审查程序，申请检察机关审查大数据侦查的合法性、合理性，其间权利人可以直接提出与大数据分析结果相悖的证据材料供检察机关参考。

(三)完善大数据侦查的相关辅助配套机制

第一，建立大数据侦查的数据共享平台。侦查数据共享平台可以破除地区、级别的数据壁垒，以相对完整、客观的数据为基础，进行高质量的数据分析。侦查人员应当经批准后适用大数据侦查措施，持有效令状通过侦查数据共享平台进行数据查询与提取，超出申请适用范围的数据不得使用。同时，设置数据信息违法违规使用预警程序，实时监测侦查人员违法违规或超出申请范围使用平台信息的行为，进行同步预警监督。

第二，建立大数据侦查的数据审查机制。此处数据审查机制是指由中立的专业技术机构对大数据侦查所依托的数据收集、数据挖掘、数据对比等技术进行数据信息安全和技术质量把控，中立机构通过程序溯源进行数据质量和数据技术运行审查，借助数据清洗、多库交叉检验等方式验证数据的真实性和技术的可适性。这种技术审查分为大数据侦查技术个案审查和常态化审查。个案审查是在权利人申请审查或检察机关依职权审查的案件中，技术机构对大数据侦查技术进行审查，审查后形成审查结果报告供检察机关参考；常态化审查是数据审查机构依照侦查数据库维护要求，进行定期数据清洗和安全检查维护。对大数据侦查进行中立技术审查，能够维护并提升大数据侦查技术的准确度，也为检察机关进行法律监督提供技术支持。