张 强，朱清枫

（上海铁路运输检察院，上海 200070；上海公安学院，上海 200137）

一、问题表现

（一）典型案例一：“捡拾”传送带附近旅客财物的法律适用

被害人柏某某经过火车站进站安检后便在安检仪旁整理行李，未发觉自己的一个公文包经传送带安检后掉落在安检仪附近的地面，包内有价值2万余元的财物。犯罪嫌疑人潘某某经过安检后发现地上的公文包，环顾四周并在安检区域停留数十秒后“捡拾”该公文包进入候车室。被害人柏某某整理好行李后离开，于上列车前想起自己的公文包在安检后未拿回，返回安检处寻找未果遂报警。民警到场侦查后发现公文包系犯罪嫌疑人潘某某所拿，遂前往候车室找到潘某某并从其行李箱内找到涉案公文包。

争议点：1.当财物处于主人实际控制范围内时，主人的短暂遗忘能否改变其对财物占有的事实。2.当犯罪嫌疑人存在主观认识错误时，包容评价关系的适用。

（二）典型案例二：新型支付模式下侵财类犯罪的法律适用

犯罪嫌疑人何某某知晓被害人吴某某的支付宝登录账号、密码，某日趁吴某某熟睡之际，利用吴某某的手机登录支付宝后，通过支付宝转账的方式将吴某某支付宝账号内的余额1万余元和吴某某支付宝绑定的中国农业银行卡内的2万余元分别转至何某某本人银行卡内。

争议点：1.第三方支付平台能否被骗。2.被害人是谁、损失由谁承担。

（三）典型案例三：利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为的法律适用

犯罪嫌疑人罗某某在中国工商银行ATM机处，看到被害人陈某某取款后将卡遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面，遂上前继续操作该ATM机，从银行卡内分两次取走现金人民币共计6,000元，后取出涉案银行卡并丢弃。被害人收到银行短信提醒后立即前往该ATM机处找卡未果，遂报警。

争议点：犯罪嫌疑人看到被害人取款后将卡遗忘在机器内，遂上前操作ATM机，取走数额较大现金的行为怎么评价。

二、分析原因

笔者认为不同的理论模型、社会发展及法律变迁是造成“同案不同判”现象的客观原因，司法人员对客观事实认识的差异是主观原因。

（一）不同的理论思维产生不同的模型构造

相同或者相近的理论思维会产生大体相同的模型构造，我国是大陆法系国家，并采用成文法，长期以来司法人员学习相同的法学理论，在尚未形成自己的法学知识理论体系之前，对类似问题很难有自己独到的见解，往往倾向于采用“通说”观点，因此，相类似的案件会得出相同的结论也就不足为奇了。时代发展对法学学科提出的挑战，“倒逼”刑法学等理论创新，近期我国法学理论得到长足发展，例如“四要件”体系长期占据刑法犯罪构成理论主流学说观点的地位，近期的“三阶层”体系不断地发展完善，更多的学习者亦普遍接受。由于采学说观点不同，可能对案件的定性有分歧，由此导致的同案不同判①本文所指同案不同判，是不同的司法人员对同一个法律问题作出不一致的判断，导致与既有的结论发生冲突，造成司法不统一。所谓同案，是案件性质相同、情节相似的案件。也就在情理之中了。

从被害人角度看，当财物处于主人实际控制范围内时，主人的短暂遗忘不改变其对财物占有的事实。虽然被害人柏某某短暂遗忘自己掉落在安检机下的公文包，但该公文包仍在其实际控制范围内，不改变其对公文包占有的事实。此时亦不存在占有转化的问题，否则会不当扩大火车站等客流密集场所的管理者的义务，被害人对财物短暂的遗忘只对其行使使用权造成阻碍，但不影响其占有权能。潘某某的行为破坏了柏某某对其财物的占有，因此其行为构成盗窃。从犯罪嫌疑人角度看，潘某某主观上认为公文包是他人遗忘物，符合侵占的行为特征，但是客观上该公文包是在被害人占有之下，潘某某存在认识错误时，根据包容评价的思维理论，盗窃能够包容评价为侵占，所以潘某某在侵占罪的范围内能够做到主客观相一致，其行为构成侵占。

正是由于法学理论的不断发展，司法人员改变以往单一的甚至近乎统一的理论思维，形成不同的模型构造，而且随着社会发展，案件事实纷繁复杂，因此对于相类似的案件会产生不同看法、观点。

（二）不同时期法律制度变迁及社会发展变化

判断是否属于同案不同判，应当从案件事实和适用法律两个最基本的因素进行考虑，前者受社会发展影响较大，后者与法律变迁有关，而且刑事法律会随着社会的发展进行调整完善。如《刑法修正案（九）》将原强制猥亵妇女罪中的猥亵妇女修改为猥亵他人，修改后的罪名为强制猥亵罪，扩大刑法保护范围。又如《刑法修正案（十一）》增设刑法第二百九十九条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，从2021年1月1日生效的《民法典》明确规定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，要承担民事责任，到2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》将侮辱、诽谤英雄烈士的行为入刑，以往在网络上侮辱、诋毁英烈，因种种原因没有认定为破坏社会秩序而不定罪，新罪名更大程度地发挥了法律的指引、教育和预测作用。

相信在刑法做出以上修改之前，实践中同样会遇到猥亵成年男性，在互联网上侮辱、诋毁英雄烈士的行为，但是如何处理，实践中并不统一。同案同判考察的是检察人员的法律素养，同案不同判考察着检察人员的良心与智慧，责任与担当。由此可见，“同案不同判”现象的出现，更应该值得我们反思：是法律保护出现了真空地带还是纯粹是检察人员对案件的理解判断不同？重视“同案不同判”现象并寻找“异同”的解决之策，这无疑对今后法律的修订完善有促进作用。

回应上述典型案例二，传统观点认为机器不能被骗，该观点的提出是基于工业时代，机器是简单的机械。但是随着社会发展，人工智能的出现，机器人在认知、识别事物上几乎与人无异，因此在机器人独立运作的情况下存在被骗的风险。另外在人机交互、人机协作的场景下，机器背后的人亦存在被骗的可能，现代机器被赋予了信息交互的功能，人工智能的发展已经达到能做出相应决策的程度，机器及背后的人存在被骗的可能，这是对传统观点的重大突破。传统观点认为遭受财物损失的是被害人，该损失由被害人自己承担。随着小微贷款公司的兴起，支付宝、京东等推出的互联网金融产品越来越受到年轻人的欢迎，由此产生的盗用他人账号进行“蚂蚁花呗”消费、“蚂蚁借呗”贷款、“京东白条”消费等刑事案件越来越多地进入大众视野，对于该类刑事案件，有学者认为行为人构成贷款诈骗罪，不言而喻其被害人应当是提供金融产品的公司，而非被盗用账号的个人，因此更应该强调各金融机构和第三方借贷平台对客户信息等的甄别义务。

（三）对客观事实认识不同导致提炼出不同的法律事实

例如上述典型案例三中犯罪嫌疑人罗某某取得信用卡的行为，如果司法人员认为其客观行为是盗窃，那很自然地提炼出“盗窃信用卡并使用”的法律事实，进而适用刑法第一百九十六条第三款的规定，以盗窃罪论处；相反，如果认为罗某某的客观行为是“拾得”被害人的信用卡并使用，根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，其属于刑法第一百九十六条第一款第三项的“冒用他人信用卡”，以信用卡诈骗罪论处。

笔者认为，应当重视犯罪嫌疑人罗某某有无看到或者是否知道涉案银行卡是陈某某遗忘在ATM机内这一事实。根据一般常识判断，行为人“捡拾”他人财物后会寻找失主或者通过其他合适手段归还，比如在现场等候或者交给警察等，上述行为表明“捡拾”人不知道失主是谁以及没有非法占有的目的。从案例对犯罪嫌疑人罗某某客观行为的描述来看，其看到被害人陈某某取款后将卡遗忘在机器内且涉案信用卡尚未退出取款操作界面，所以该案中的罗某某并非不知道失主，反而是利用被害人忘记取回涉案信用卡，在非法占有目的的支配下秘密“窃取”数额较大的财物。相反，如果罗某某并没看到且无从知道涉案银行卡是陈某某遗忘在ATM机内，则应当认定其“捡拾”他人信用卡并使用。所以，司法人员对客观事实的认识不同导致其归纳概括出不同的法律事实，进而在适用法律时产生分歧，并且对客观事实认识的差异越大，结论就越趋向于不统一，譬如许霆案。这是产生同案不同判现象的主观原因。

三、解决问题

（一）更加注重系统观念，强调协同高效

公安机关、检察机关和审判机关要更加注重系统思维，在刑事诉讼进程中履行宪法和法律赋予的职责，“分工协作、相互配合、相互制约”是《刑事诉讼法》规定的三机关处理刑事案件时的指导原则，虽然三机关主体地位不同，但是在完成刑事诉讼法赋予的使命上应当更加注重系统思维，强调协同高效。

上述典型案例中都存在公检或者检法之间持不同观点的情况，笔者认为产生如此巨大的分歧，而且在各机关充分论证、研究仍不能达成统一的情况下，需要“互相妥协”的处理方法。刑事诉讼的任务决定了公权力追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任，如果在事实、证据上不能达成一致结论，则应当采用对其有利的处理原则。例如前述典型案例一，随着刑法理论学说的发展，一般而言，在侵犯法益同是财物的情况下，盗窃行为可以包容评价为侵占行为；盗窃行为亦不拘泥于传统的秘密窃取方式，甚至在公开场合、以和平手段窃取他人财物被认定为盗窃也能为现代刑法学理论接受。在被告人主观上欲侵占他人“遗忘物”，而客观上实施了窃取的行为时，不妨采用对被告人有利的处理方法，以轻罪论处或者在数额达不到入罪标准的情况下做无罪处理。因为在客观证据如监控录像或者证人证言能够证实的情况下，被告人“以为是他人遗忘的财物”的辩解具有一定的合理性。试想一个没有前科劣迹的被告人只是因为贪图小便宜而“顺手牵走”被害人的财物，实属不能期待他有多少归还财物的途径而不为，就是因为这临时起意的恶，潘某某至少要付出被公安机关刑事拘留的代价，最终检察机关认定犯罪嫌疑人潘某某的行为不构成盗窃罪依法不批准逮捕。只有更加注重系统思维、强调协同高效，才有利于公检消除分歧，做出对被告人正确且有利的处理。

（二）更加注重法治思维，强调公正履职

在依法治国深入推进的背景下，检察人员不作为、乱作为现象有了明显改观，在司法责任制不断压紧压实的情况下，检察人员越来越谨慎履行职责。但与此同时形成另一种不纯风气，怕担责、乱推诿现象时有发生，这表明检察人员的司法理念尚未完全转变，未完全将法治思维贯彻落实在司法办案中，影响检察人员发挥积极性和创造性，最终会阻碍司法改革进程。检察人员应该强调客观公正义务，正确履职，检察机关对检察人员依法依职权所做出的决定应当审慎对待。随着法学理论的发展以及法律制度日益完善，检察人员因刑事司法政策的导向作用或者认识分歧，可能会提出不同以往的审查结论。检察人员在审查事实、证据方面没有故意或者重大过失，不应追究责任，这对于保障其充分履职、转变司法理念无疑是必要的。

检察人员应当更加注重法治思维，正确履职，秉承客观、公正的职业操守，坚定政治立场，保持政治定力。例如笔者在办理公安机关提请批准逮捕洪某某寻衅滋事案过程中，检察机关经审查后依法做出不批准逮捕的决定。侦办民警在阐述报捕理由时多次提出对洪某某作有罪处理，但因违背罪刑法定的基本原则，不能得到检察人员的认同。

（三）更加注重强基导向，强调能力建设

重基础，方自强，这其中包括法律界和司法界重视基础理论的研究、创新等。检察人员应当构建应用型的法学知识体系，培养证据规则、法律方法的运用技巧。上海检察机关大力推进一院一品建设，为推进国家治理体系和治理能力现代化提供法治保障，贡献检察智慧。例如随着案件细分越来越精，办案力量呈现越来越专的趋势，上海检察机关组建专业化办案团队，笔者认为这符合犯罪类型化、办案专业化的司法规律，更是强基导向下的自我能力建设。

检察机关不断加强类案研究，推出指导性案例、典型案例，力求减少因地域、观念等因素造成的“同案不同判”现象，做到适法统一。较为务实的做法是，公检法三机关共同推出案例检索库，可以首先尝试先在公安机关和检察机关建设案例库，解决审查逮捕阶段公安机关和检察机关的分歧；逐步扩大适用范围，探索公检法三机关共同建立案例库，共同参与制定证据标准。上海检察机关近年来充分发挥人工智能辅助检察办案作用，让呈现在法庭上的证据承受住多重检验。