缪 慧

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

前言

徒法不足以自行，法律的生命在于实施。执法是我国反垄断法实施的主要力量，尤其在当前我国反垄断司法实施路径发展尚不完备的情况下。反垄断法是我国竞争政策的重要内容，反垄断执法效果直接影响我国竞争政策的贯彻和落实效果，从而影响我国社会主义市场经济体制改革发展的进程。因此，优化我国反垄断执法体制机制，改进反垄断执法效果，对我国贯彻落实竞争政策的基础性地位，服务于我国社会主义市场经济体制改革，最终保障社会主义市场经济健康有序发展具有重要意义。未来我国反垄断执法的走向如何，需要从时间的维度，对我国反垄断执法的历史与现状进行考察和梳理。立足当下，以史为鉴，面向未来。

一、我国反垄断执法的历史

历史、现状与未来，在时间上是一组相对的概念。我国反垄断执法的历史，这里是指2018年国务院机构改革以前我国反垄断执法的状况。全面认识我国反垄断执法状况，必须着眼于反垄断执法体制即反垄断执法权配置模式与反垄断执法方式两大方面。

（一）我国反垄断执法体制的历史

反垄断执法体制，即反垄断执法权配置模式，包括横向配置和纵向配置两个层面。

1.反垄断执法权横向配置模式

反垄断执法权的横向配置，是指反垄断执法权在同一级政府各部门之间的配置问题。广义上来说，还可包括行政执法机关与司法机关在反垄断法实施过程中的衔接与配合问题。

从比较视野来看，反垄断执法权横向配置模式，主要包括单一制模式和联合制模式。单一制模式，是指由一个专门的反垄断执法机关掌握完整的反垄断执法权，包括调查、处罚、诉讼等。单一制模式的典型代表国家是日本和俄罗斯。联合制模式，是指两个或两个以上独立的反垄断机关分别执行或共同协调执行反垄断法的实施机制。联合制模式的典型代表国家是德国①德国负责实施反垄断监管的机关主要包括联邦卡特尔局、联邦经济技术部，还设有垄断委员会。和美国②美国并行承担反垄断行政执法职能的两大联邦机构分别是司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，前者是联邦政府部门，后者是独立于政府的行政机关。。

我国反垄断执法体制应属于联合制。历史上，我国反垄断执法体制可以概括表述为“1+3+N”模式。“1”是指国务院反垄断委员会，作为中国政府的部际议事协调机构之一，负责组织、协调和指导反垄断工作。“3”是指我国历史上的三大反垄断执法机构——原国家工商总局、国家发改委和商务部。原国家工商总局内设反垄断与反不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法工作（价格垄断行为除外）。国家发改委内设价格监督检查与反垄断局，对涉及价格的垄断行为依法监管。商务部内设反垄断局，负责经营者集中的反垄断审查等工作。“N”是指行业监管机构。我国一些法律法规也赋予了行业主管机构反垄断执法职能。例如，根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第五十五条③《中华人民共和国证券法》第五十五条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；……”和第一百九十二条④《中华人民共和国证券法》第一百九十二条规定：“违反本法第五十五条的规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”之规定，证券监督管理机构对该行业内发生的一些垄断行为享有反垄断执法监管权。根据《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）第四条第一款⑤《中华人民共和国电信条例》第四条第一款规定：“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。”、第四十一条⑥《中华人民共和国电信条例》第四十一条规定：“电信业务经营者在电信业务经营活动中，不得有下列行为：（一）以任何方式限制电信用户选择其他电信业务经营者依法开办的电信服务；（二）对其经营的不同业务进行不合理的交叉补贴；（三）以排挤竞争对手为目的，低于成本提供电信业务或者服务，进行不正当竞争。”和第七十一条⑦《中华人民共和国电信条例》第七十一条规定：“违反本条例第四十一条的规定，在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。”之规定，我国电信行业主管部门对该行业内的一些垄断行为也享有反垄断执法监管权。

广义上来说，反垄断执法权的横向配置，还涉及反垄断行政执法机关与司法机关之间的衔接、配合与制约问题。不同于域外不少国家或地区反垄断执法与司法存在非常紧密的联系（主要表现为反垄断执法机构的准司法性质），我国反垄断执法与司法是两条相对独立的实施路径，虽然两者之间存在一定的联系——行政诉讼，但由于行政诉讼程序在我国鲜少启动，反垄断执法与司法之间的联系表现得十分微弱，相对独立性表现得更为明显。反垄断执法与司法之间的互动不足，可能会带来如下两大问题：一是反垄断执法机关与司法机关对于同类案件的处理可能会存在两种不同的裁判思路，从而可能导致不同的裁判结果，即同案不同判问题，影响反垄断法的确定性和可预测性，损害反垄断法实施的权威性。例如，我国反垄断执法机构与法院在对纵向垄断协议的认定上即呈现出完全不同的裁判思路。二是司法对执法的监督和制约作用发挥不足。我国实行民主集中制，行政机关与司法机关都是由人民代表大会产生，彼此之间既分工合作，又相互制约，尤其是要发挥司法机关对行政机关的监督与制约作用。然而，我国反垄断执法与司法之间互动不足，并没有形成行之有效的反垄断执法监督的司法模式，既无法防止反垄断执法机构乱作为，不当侵害经营者合法权益，造成对市场的过度干预，又无法避免反垄断执法机构不作为，放任社会公共利益受损害的后果发生。

2.反垄断执法权纵向配置模式

反垄断执法权的纵向配置，是指反垄断执法权在不同层级政府部门之间的配置问题，主要涉及反垄断执法权在中央与地方政府部门之间的配置。我国反垄断执法权基本属于中央事权。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十条第二款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”由此可见，省级政府相应机构只有在国务院反垄断执法机构的授权之下才能够展开相应的反垄断执法工作，而且授权对象仅限于省级政府相应机构。

作为我国历史上三大并行的国务院反垄断执法机构，在授权模式的择取上不尽统一。国家发改委采取的是普遍性授权或者概括性授权模式，①国家发改委制定的《反价格垄断行政执法程序规定》（已失效）第三条规定：“国务院价格主管部门负责全国反价格垄断执法工作。国务院价格主管部门授权的省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门，负责本行政区域内的反价格垄断执法工作。对跨省、自治区、直辖市发生的价格垄断案件，由国务院价格主管部门指定有关省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门进行查处，重大案件由国务院价格主管部门直接组织查处。”即被授权机构在得到授权以后，可以在授权范围内就被授权事项展开常态化执法活动，而无须在每一次展开执法活动以前都征得授权机构的准许。②谭袁：《反垄断执法权配置问题研究》，法律出版社，2019，第293页。不同于发改委的授权模式，原国家工商总局采取的是个案授权模式。③国家工商行政管理总局（已撤销）制定的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（已失效）第三条规定：“下列垄断行为应当由国家工商行政管理总局负责查处：（一）全国范围内有重大影响的；（二）国家工商行政管理总局认为应当由其管辖的。下列垄断行为可以授权省级工商行政管理局负责查处：（一）该行政区域内发生的；（二）跨省、自治区、直辖市发生，但主要行为地在该行政区域内的；（三）国家工商行政管理总局认为可以授权省级工商行政管理局管辖的。授权以个案的形式进行。被授权的省级工商行政管理局不得再次向下级工商行政管理局授权。”个案授权是“一事一议”的授权模式，更加强调授权机关的主导性。商务部并没有向省级政府商务部门进行授权。

（二）我国反垄断执法方式的传统模式

传统反垄断执法方式，主要是反垄断执法机关依据法定的程序行使调查权、处罚权等权力。反垄断法规制的对象是垄断行为和垄断状态，规制的方法包括预防性方法和救济性方法。预防性方法所涉及的垄断问题比救济性方法所涉及的垄断问题要难以认定，一般至少涉及四个方面的判断：一是对产业的整体影响；二是对既有竞争者的影响；三是对潜在竞争者市场准入的影响；四是对消费者的影响。这其中又涉及相关市场的认定、集中度的判定等技术问题。另外,市场本身是不断发展和变化的，经营者的行为也不是一成不变的。诸多因素结合在一起，使传统的强制性执法方法带有很大的风险。概言之，判断垄断现象的复杂性、反垄断法认定规则的不确定性，在不确定规则指导下的强制执法，有可能会带来效率的损失。因此，需要在传统的强制性执法方式之外，拓展特殊的反垄断执法措施。

这里执法方式上的所谓的“特殊”，主要体现为制度的再造，具体表现为三个方面：第一，移植借鉴刑法上的坦白制度，构造反垄断法上的宽大制度；第二，将合同的相关规则融入反垄断执法，在双方协商一致的情况下实现控制危险的目的，设置反垄断承诺制度；第三，将行政法中的劝导制度引过来，以柔性执法改进强制性执法措施的不适应性，形成反垄断约谈制度。

宽大制度与承诺制度，早在2008年我国《反垄断法》出台之时就已经规定在其中了。然而，《反垄断法》只是对两大制度做了原则性规定，制度的现实可操作性并不强。直到2010年底，原国家工商总局和国家发改委才分别细化了《反垄断法》中有关宽大制度的规定。①《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十一条规定：“经营者主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚，应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。”《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十二条规定：“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者，免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。”国家发改委《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条规定：“经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”但从我国反垄断执法实践来看，宽大制度的实施效果并不突出。有研究统计，截至2017年，我国仅有十多起案件适用了宽大制度。②陈肖盈：《反垄断十年执法中的“宽大”与“惩罚”》，载《中国〈反垄断法〉实施十年回顾与前瞻：王晓晔教授七十华诞纪念文集》，法律出版社，2018，第183页。至于反垄断承诺制度，直到2009年和2010年，原国家工商总局和国家发改委才分别对其作了一定的细化工作，③《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十五至十九条；国家发改委《反价格垄断行政执法程序规定》第十五至十八条。但仅仅是在程序上对《反垄断法》关于该制度的规定略加修饰，制度的可操作性依然有待进一步提高。实践中，2011年中国电信和中国联通垄断案，国家发改委似乎是依据《反垄断法》第四十五条接受了两家经营者的承诺从而中止调查，但尚未发布相关决定，执法最终不了了之，因而饱受学者诟病。我国反垄断承诺制度的实施效果由此亦可见一斑。

约谈或行政约谈、行政劝导、行政指导，是指行政当局为了实现一定的行政目的，依法对经营者或者对其他行政主体提出劝告性意见及解释其产生的特殊效果。约谈作为一种相对柔性的协商执法工具，在我国现行《反垄断法》中未做明确规定。在我国，政府实施的劝导，主要用于企业价格违法行为。①国家发改委2007年颁布了《价格监督检查提醒告诫办法》，规定了约谈这种手段。如2011年3月底国家发改委对联合利华的集体涨价行为实行的约谈。

二、我国反垄断执法的现状

我国反垄断执法的现状，是指2018年国务院机构改革至今（《反垄断法》修订阶段），我国反垄断执法的状况。

（一）我国反垄断执法体制的现状

1.反垄断执法权横向配置模式

2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上发布的《关于国务院机构改革方案的说明》中明确，组建国家市场监督管理总局，承担反垄断统一执法，同时保留国务院反垄断委员会，反垄断执法具体工作由国家市场监督管理总局承担。自此，我国反垄断执法权的横向配置模式“1+3+N”便成了历史，转变为了“1+1+N”的新型配置模式。这次转变，是我国反垄断执法权从分散走向统一的关键一步，反映了我国反垄断执法权走向统一的趋势。这种转变，既顺应了学者的呼声，②王晓晔：《王晓晔论反垄断法》，社会科学文献出版社，2010，第421页；王健、朱宏文：《反垄断法实施问题研究》，法律出版社，2013，第3页；万江：《中国反垄断法：理论、实践与国际比较》（第二版），中国法制出版社，2017，第330页。也顺应了我国反垄断法实施和社会主义市场经济体制改革的现实需要。

长期以来，由于历史和现实等各种因素，我国反垄断执法权主要被一分为三，虽然这在某种意义上形成了“执法竞争”，从而会在一定程度上强化我国的反垄断执法，③王先林：《理想与现实中的中国反垄断法——写在〈反垄断法〉实施五年之际》，《交大法学》2013年第2期。甚至可能克服反垄断执法机构在科层结构中地位低、资源少的限制，④李剑：《中国反垄断执法机构间的竞争——行为模式、执法效果与刚性权威的克服》，《法学家》2018年第1期。但是，这种“三足鼎立”、多头执法的局面带有其自身不容忽视的弊端和局限：一是多头执法可能导致执法权的重叠冲突或者执法的真空。这一点尤其表现在原国家工商总局与国家发改委在反垄断执法权上的协调关系上，因为价格垄断行为与非价格垄断行为时常并不容易割裂开来。⑤谭袁：《反垄断执法权配置问题研究》，法律出版社，2019，第192页。二是多头执法造成反垄断执法标准的人为割裂，包括实体标准和程序标准。例如，原国家工商总局与国家发改委对宽大制度的细化规定不同，从而导致价格垄断协议实施者与非价格垄断协议实施者在适用宽大制度时可能会出现不尽相同的适用结果。由于《反垄断法》的规定通常比较原则，反垄断法的实施很大程度上有赖于执法机构对上述规定的细化，多元执法机构并立将会使得反垄断执法标准割裂的问题更为突出，影响反垄断法的确定性和可预测性，影响反垄断法实施的权威性，最终必然会导致反垄断法的实施效果大打折扣。三是反垄断执法职能被内置于承担多项公共职能的行政机关之下，难以有效保障反垄断执法的独立性和权威性。更为重要的是，国家发改委同时还承担着制定和执行国家产业政策的职能，赋予国家发改委反垄断执法权，难以有效保障竞争政策的基础性地位。综上，打破传统的执法权分立局面，统一反垄断执法权是顺应我国反垄断法实施和社会主义市场经济体制改革的现实需要。

2021年11月18日，国家反垄断局正式挂牌，从国家市场监督管理总局的内设机构（司局级单位）转变为国务院直属的副部级国家局，大大提高了我国反垄断执法机构的独立性和权威性。这是我国反垄断执法权从统一走向独立和权威的关键一步，是优化我国反垄断执法体制，服务于社会主义市场经济体制改革，最终促进社会主义市场经济高质量发展的重要举措。

以上两次改革，对促进我国反垄断执法权的统一、提高我国反垄断执法权的独立性和权威性具有重要意义，但这并不是改革的终点。如何优化我国反垄断执法体制，仍然任重道远。当前，我国反垄断执法仍然面临着新老问题交织并存的困境。一方面，新组建的国家反垄断局面临着自身定位和建设问题，如何找准国家反垄断局的定位，如何设计优化国家反垄断局内部的职能分工，如何充实反垄断执法力量，是亟须考虑并解决的新问题。另一方面，改革并没有解决反垄断执法机构与反垄断委员会之间的职能分工问题、反垄断执法机构与行业主管机构在反垄断监管层面的协调关系问题，以及反垄断执法机构与司法机关之间的衔接、配合与制约关系问题。这些外部关系的处理也会直接或间接影响反垄断执法效果，是优化我国反垄断执法体制所必须要思考和解决的另一大类问题。

2.反垄断执法权纵向配置模式

根据2018年国家市场监督管理总局发布的《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断〔2018〕265号），其所采取的授权模式是普遍性授权。①《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》第一条之（二）规定：“省级市场监管部门负责本行政区域内垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争案件反垄断执法工作，以本机关名义依法作出处理。省级市场监管部门发现案件属于总局管辖范围的，要及时将案件移交总局。省级市场监管部门对属于本机关管辖范围的案件，认为有必要由总局管辖的，可以报请总局决定。”相较于个别授权，普遍性授权体现了中央反垄断执法机构对地方相应机构更高的信任度，有利于在充分调动地方反垄断执法机构积极性的同时，节约中央反垄断执法机构的执法资源，使得有限的中央执法资源集中于具有全国性影响的、案情较为复杂的案件，提高反垄断执法效率，促进反垄断法在全国各地的实施，提高竞争政策的影响力。

从反垄断执法实践来看，近年来，各省级反垄断执法机构发挥了越来越重要的作用。根据国家市场监督管理总局官网公开的2021年执法案件信息（已审结），三类经济性垄断案件共计133件，其中垄断协议案件14件，滥用市场支配地位案件11件，经营者集中案件108件。国家市场监督管理总局调查处理了全部的经营者集中案件和3件滥用市场支配地位案件。因为经营者集中案件的执法权，总局未做授权。其他两类经济性垄断案件，各省级反垄断执法机构的处理比例高达88%。在总局2020年公布的32例反垄断执法信息中，垄断协议案件10件，滥用市场支配地位案件8件，总局处理的案件只有1例，各省级反垄断执法机构的处理比例高达94.44%。

（二）我国反垄断执法方式的现状

自从我国反垄断执法机构“三合一”以来，国务院反垄断委员会和国家市场监督管理总局重新整理出台并进一步细化了很多反垄断法律规范，其中包括2019年国务院反垄断委员会印发的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》（以下简称《宽大指南》）、《垄断案件经营者承诺指南》（以下简称《承诺指南》），对宽大制度、反垄断承诺制度加以统一整合并进行了进一步细化。

然而，从目前我国反垄断执法实践来看，宽大制度、反垄断承诺制度的实施效果依然并不十分突出。从2021年国家市场监督管理总局公布的执法信息来看，明确适用宽大制度的只有2例垄断协议案件。相较于域外有关国家和地区，这一适用比例并不十分乐观。有研究显示，欧洲联盟委员会在2002年至2013年间共受理了291件免除申请案件和278件减额申请案件，年均受理免除或减额申请案件高达25件。①Alexander Italianer,“Fighting Cartels s in Europe and the US:Different Systems,Common Goals,”Annual Conference of the International Bar Association（IBA）（2013）,accessed January 9,2022,https://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2013_09_en.pdf.至于反垄断承诺制度，2021年反垄断执法案件中没有对其进行适用。笔者检索了国家市场监督管理总局官网上公开的自2013年7月26日以来的执法案件信息，发现适用反垄断承诺制度中止或终止调查的案件也只有15例。在欧盟，承诺决定在反垄断执法中非常受欢迎，尤其是在高度创新的高科技领域，例如Google案、Microsoft（Tying）案②see Case COMP/C–3/39.530–Microsoft（tying）,Commission Decision of 16.12.2009,accessed May 31,2022,https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_5.pdf.、Rambus案③see Case COMP/38.636–RAMBUS,Commission Decision of 9.12.2009,accessed May 31,2022,https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38636/38636_1203_1.pdf.、IBM（Maintenance Services）案④see Case COMP/C–3/39692–IBM Maintenance Services,Commission Decision of 13.12.2011,accessed May 31,2022,https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39692/39692_1304_3.pdf.、Samsung（Essential Patents）案⑤see Case AT.39939–Samsung–Enforcement of UMTS standard essential patents,Commission Decision of 29.4.2014,accessed May 31,2022，https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1501_5.pdf.，等等。欧盟竞争当局之所以在高科技领域更倾向于适用承诺决定，主要是考虑到这些市场快速变化的特性以及创新过程的重要性。⑥Frederic Jenny,“Worst Decision of the Eu Court of Justice:The Alrosa Judgment in Context and the Future of Commitment Decisions,”Fordham International Law Journal,（2015）:703.原因在于，反垄断承诺制度在适用效果上的温和性和效率性，更加契合于高度创新市场规范发展的需要。反观我国反垄断执法实践，承诺制度的适用不足尤其表现在互联网等高科技创新领域。迄今为止，反垄断承诺制度在我国互联网等高科技创新领域未曾运用，即使是对于旷日持久的平台“二选一”行为，我国反垄断执法机构亦未曾考虑过适用承诺这种柔性执法手段予以规范。

宽大、承诺等特殊执法措施在我国反垄断执法实践中运用不足，原因大致有二：一是我国行政执法传统对反垄断执法的影响比较明显。反垄断执法机构对传统执法方式存在路径依赖，传统刚性执法理念比较根深蒂固。二是我国宽大制度、反垄断承诺制度在文本规范层面存在不足。长期以来，我国对宽大制度、承诺制度并没有形成统一的适用标准，规则的细化程度不高，对实践的指引作用有限。即使是当前的两大“指南”，在规范层面亦存在一定不足之处。例如，《宽大指南》对“重要证据”的规定之模糊，以申请为前提的不当约束等。再如，《承诺指南》对承诺程序启动模式规定的单一性之不足，承诺措施确定程序中社会公众参与之不足，承诺履行监督制约之不足等。

与宽大、承诺制度在实践中适用不足的现状形成鲜明对比的是，近年来，约谈在我国反垄断执法实践中，尤其是在互联网、建材、快递物流等重点领域被频频运用。2019年4月，国家市场监督管理总局召开建材领域垄断行为告诫会。2021年4月，国家市场监督管理总局对阿里巴巴“二选一”垄断行为做出行政处罚决定的同时发出了行政指导书，要求阿里巴巴依据指导意见全面整改，依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制。随后，市场监管总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会。广东、云南、河南等地也召开了互联网平台企业行政指导会。2021年9月，工信部有关业务部门召开屏蔽网址链接问题行政指导会。2021年10月，国家市场监督管理总局对美团滥用市场支配地位案做出行政处罚决定的同时也发出了行政指导书。为了回应反垄断执法实践的现实需要，2021年全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（以下简称《反垄断法（修正草案）》）第五十五条明文创设了约谈制度。①《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》第五十五条规定：“经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其采取措施进行整改。”这是我国首次在反垄断法律层面规定约谈制度。

三、我国反垄断执法的未来

立足当下，面向未来。我国反垄断执法体制机制的改革完善与社会主义市场经济体制改革和反垄断法修订密不可分。服务于我国市场经济体制改革的大局，反垄断法作为落实竞争政策基础性地位的重要抓手，反垄断法实施尤其是反垄断执法必将发挥更大的作用。

（一）我国反垄断执法体制的未来

1.反垄断执法权横向配置模式

围绕我国反垄断执法权横向配置模式的一系列改革，反映了我国反垄断执法机构逐步走向统一、独立和权威的总体趋势。未来我国反垄断执法权横向配置模式的优化仍然需要考虑和解决的主要问题，既包括国家反垄断局自身定位与建设问题，也包括国家反垄断局与其他有关机构外部关系的协调问题。

就国家反垄断局自身定位与建设问题而言，首先是定位，其次是建设。就定位问题来说，目前国家反垄断局还只是处于副部级国家局的地位，其权威性还有待进一步提升，方能更好地保障其执法独立性，从而真正落实竞争政策的基础性地位。就建设问题来说，目前该局主要由三大内设机构组成，即竞争政策协调司②竞争政策协调司，负责统筹推进竞争政策实施及反垄断综合协调工作。指导地方开展反垄断工作。牵头拟订反垄断制度措施和指南。组织实施公平竞争审查制度，督促指导各部门和地方开展公平竞争审查工作。负责滥用行政权力排除、限制竞争反垄断执法工作。承担反垄断案件内部法制审核工作。承担竞争政策和反垄断国际合作与交流工作。承担国务院反垄断委员会日常工作。、反垄断执法一司③反垄断执法一司，负责垄断协议、滥用市场支配地位以及滥用知识产权排除、限制竞争等反垄断执法工作。组织实施数字经济领域垄断协议、滥用市场支配地位执法。指导地方查处垄断协议、滥用市场支配地位案件，组织协调跨省（自治区、直辖市）垄断协议、滥用市场支配地位案件查处。和反垄断执法二司④反垄断执法二司，负责依法对经营者集中行为进行反垄断审查。负责查处违法实施的经营者集中案件，查处未达申报标准但可能排除、限制竞争的经营者集中案件。开展数字经济领域经营者集中反垄断审查。监督执行经营者集中附加限制性条件。指导企业在国外的反垄断应诉和合规工作。。从三大内设机构的职能划分来看，基本是按照垄断行为的类型进行分工而且职能划分比较粗放。就竞争政策协调司而言，其既要承担竞争政策的实施、协调与国际交流合作等职能，又要承担具体的行政垄断执法工作和公平竞争审查审查工作，多重职能集于一身，难以有效保障该司反垄断执法效率与执法工作质量。因此，未来国家反垄断局内部职能机构的设置与职能划分仍然需要进一步细化和优化。对于四大类垄断行为，至少应该分别设置一个专门的职能机构。由于竞争政策的实施不可避免地会涉及与其他公共政策的协调问题，还可以专设竞争政策协调司，主管竞争政策的研究、制定与实施等事宜。由于反垄断执法具有高度的专业性，尤其是涉及经济学分析，还可以考虑内设经济技术分析司，负责为反垄断执法工作专门提供经济分析与咨询。另有学者建议，除了按照垄断行为的类型进行职能分工以外，还可以考虑依据行业进行进一步划分。①谭袁：《反垄断执法权配置问题研究》，法律出版社，2019，第261页。国家反垄断局内部职能分工的细化和优化，同时也意味着需要进一步充实其工作力量，壮大其工作队伍，并进一步提高工作队伍的专业性。

就国家反垄断局与其他有关机构的外部关系协调问题，首先需要考虑国家反垄断局与国务院反垄断委员会的职能分工与衔接配合问题。2008年我国《反垄断法》设立国务院反垄断委员会的主要初衷，是避免因为历史因素形成的反垄断多头执法所可能造成的执法冲突。②谭袁：《反垄断执法权配置问题研究》，法律出版社，2019，第205页。因此，《反垄断法》第九条规定反垄断委员会的职责之一是“协调反垄断行政执法工作”。然而，随着我国反垄断执法机构的合并统一，反垄断执法协调的现实需求已经不大。另外，新组建的国家反垄断局内设的竞争政策协调司，负责统筹推进竞争政策实施、牵头拟订反垄断制度措施和指南，这些职能与法律规定的反垄断委员会的其他职能存在许多重叠之处。由此，反垄断委员会的存续是否还有意义，还能在何种情况下以及多大程度上发挥其意义，便成为一个问题。考虑到当前我国反垄断执法权尚未完全统一，一些特殊行业的主管部门也承担着部分反垄断监管职能，反垄断委员会承担的协调反垄断执法工作的职能或许还有一定的意义。另外，竞争政策的制定实施涉及与其他公共政策尤其是产业政策的协调问题，这就涉及国家反垄断局与国家发改委等部门的沟通协调。当前国家反垄断局还只是处于副部级国家局的地位，独立性和权威性仍有待进一步提高。基于此，由反垄断委员会承担竞争政策与其他公共政策的协调职能，或许也具有一定的现实意义。即使基于现实的考量，具有保留反垄断委员会的必要性，但对于反垄断委员会的职能仍需要进行调整。然而，对比现行《反垄断法》与2021年公布的《反垄断法（修正草案）》，反垄断委员会的职能规定未做任何调整，这显然已经不符合现实发展的需要了。

其次需要考虑国家反垄断局与一些行业主管机构在反垄断执法权上的协调问题。由于我国一些法律法规赋予了行业主管机构部分的竞争监管权，这就导致反垄断执法机构与行业主管机构在反垄断执法管辖权上的重叠现象。有学者认为，这种现象是正常的，③孟雁北：《管制行业反垄断执法问题研究》，法律出版社，2020，第81页。竞争主管机关与行业主管机关拥有“共同执法权”。④史际春、肖竹：《〈反垄断法〉与行业立法、反垄断机构与行业监管机构的关系之比较研究及立法建议》，《政法论丛》2005年第4期。基于此，需要加强反垄断执法机构与行业主管机构在执法过程中的互动与合作，彼此优势互补。⑤孟雁北：《管制行业反垄断执法问题研究》，法律出版社，2020，第83页。然而，真正的问题并不在此，而是在于案件最后的决定权归属。析言之，对于涉案行为，究竟是依据反垄断法规范处理，还是依据行业监管法规范处理？是由反垄断执法机构作出决定，还是由行业监管机构作出决定？这涉及对于同一行为能不能二罚的问题。如果不能，由谁来罚？如果能，正当性基础何在？更进一步来说，这不仅是机构之间执法权重叠的问题，更涉及法律规范层面的理解与适用问题。析言之，对于一些行业监管法中涉及竞争行为的规定，例如《电信条例》第四十一条，能否直接以相应的反垄断法规范层面的逻辑来理解和适用它？如果以反垄断法上相应的规范逻辑来理解和适用行业监管法规范中涉及竞争行为的规定，那么法律责任层面的迥异性规定又应当如何解释？在法律责任上要不要协调统一？概言之，对于所谓的行业主管机构享有一定的“反垄断执法权”这一说法本身，或许还需要进一步反思。

最后需要考虑国家反垄断局与司法机关之间的衔接关系问题。这一方面需要统一反垄断执法与司法的裁判思路与认定标准，尤其是随着反垄断民事公益诉讼制度的建立健全，反垄断司法实施路径在未来或许会发挥更大①这里的“更大”是纵向比较，即相较于过去反垄断司法在反垄断法实施中所发挥的作用而言。的作用。因此，统一反垄断执法与司法对于垄断行为的裁判思路与认定标准就显得尤为重要。另一方面也是更重要的方面，是要强化反垄断执法与司法之间的衔接关系，尤其是要强化司法机关对反垄断执法机构的监督与制约，充分发挥司法作为维护社会公平正义的最后一道防线的作用。原因在于，随着我国反垄断执法权日趋独立和权威，就越需要加强对权力的监督和约束。这既有赖于程序性约束，即通过规范反垄断执法程序，提高反垄断执法透明度，来监督和约束反垄断执法权，更需要充分发挥司法机关对反垄断执法的监督与制约作用。在传统行政诉讼效果有限的情况下，可以尝试构建反垄断行政公益诉讼，发挥检察机关对反垄断执法机构的监督与约束作用，防止反垄断执法机构乱作为或者不作为。

2.反垄断执法权纵向配置模式

从国家发改委普遍授权、原国家工商总局个别授权到国家市场监督管理总局统一为普遍授权，我国反垄断执法权的纵向配置呈现出执法权逐渐下放的趋势，中央反垄断执法机构对地方相应机构的信任度与依赖度在提升，地方反垄断执法的积极性也在提升。这既是基于我国中央反垄断执法资源有限的现实考量，也与地方执法机构在案件事实发现方面的天然优势不无关系。

随着地方反垄断执法机构执法经验的不断积累，执法能力与水平的不断提高，未来国家反垄断局也可以考虑采用普遍授权模式，更大范围地调动地方反垄断执法的积极性。同时也需要充实地方反垄断执法力量，加强对地方反垄断执法工作人员的培训与指导工作，提高地方反垄断执法工作人员的专业性。

（二）我国反垄断执法方式的未来

由于反垄断法认定规则的不确定性以及传统执法方式的应对不足，尤其是在数字经济领域传统执法方式更是显得捉襟见肘。未来我国反垄断执法需要更加重视对特殊执法措施的运用，尤其是对反垄断承诺制度和约谈制度的运用。这一方面需要我国反垄断执法机构转变执法理念，打破对传统执法方式的路径依赖，另一方面也需要建立健全这些特殊的反垄断执法措施的制度规则。

1.完善我国反垄断宽大制度

首先，关于宽大制度适用的主体范围，原国家工商总局出台实施的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》中明确，对于垄断协议的组织者，不适用宽大制度。②《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（已撤销）第二十条第一款和第二款规定：“工商行政管理机关对主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的经营者，可以酌情减轻或者免除处罚。对垄断协议的组织者，不适用前款规定。”在学界，亦有学者主张应当限制宽大制度适用的主体范围，明确在垄断协议中起领导、发动、胁迫作用的主体，不适用宽大制度。①王玉辉：《论我国反垄断法宽大制度的完善》，《中州学刊》2012年第2期。2019年国务院反垄断委员会发布的《宽大指南》取消了这一主体限制，只是对于组织、胁迫以及妨碍者，不得免除处罚，只能相应地减轻处罚。②《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》第十条第二款规定：“经营者组织、胁迫其他经营者参与达成、实施垄断协议或者妨碍其他经营者停止违法行为的，执法机构不对其免除处罚，但可以相应给予减轻处罚。”实际上，宽大制度的设计初衷是为鼓励涉案当事人主动坦白，从而节约反垄断执法成本，提高执法效率，因此不宜在适用的主体要件上做过多的限制，拓宽主体适用范围，有助于促进宽大制度的作用得到最大程度的发挥。

其次，关于证据要求，依据《承诺指南》，申请免除处罚的经营者需要提供重要证据，但对于何谓“重要证据”，现行规定中的“足以使执法机构立案或者依据《反垄断法》启动调查程序”以及“能够认定构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议”仍显模糊，执法机构对“重要”与否的认定享有较大的自由裁量权，规范的模糊性容易造成执法机构对自由裁量权的滥用。例如，江苏省市场监管局在“梧州黄埔化工药业有限公司等3家企业达成并实施垄断协议案”的行政处罚决定中明确，当事人苏州优合科技有限公司在执法调查过程中，主动承认有关违法事实并及时提供了大量的执法机构尚未掌握的事实和证据，积极配合调查并主动采取措施减轻违法行为危害后果，但最后执法机构并未对该当事人适用宽大制度减轻或免除处罚。③见江苏省市场监督管理局行政处罚决定书（苏市监反垄断案〔2021〕2号）。之所以没有适用宽大制度，可能是因为当事人所提供的证据并没有达到“能够认定构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议”的程度。但这取决于执法机构的自由裁量。因此，有必要对这里的“重要证据”进一步细化，以限缩执法机构自由裁量的空间，提高宽大制度适用的确定性。

最后，关于宽大制度的适用是否必须要以口头或书面形式的申请为前提，在前文所述的执法案例中，执法机构之所以没有适用宽大制度，另一个可能的原因就是当事人并没有提出宽大的申请。因此，对于实质上满足宽大的条件，但形式上不符合申请要件的当事人，执法机构应当主动考虑适用宽大制度，或者此时执法机构应当负担向经营者释明的义务。

2.完善我国反垄断承诺制度

首先，完善我国反垄断承诺制度的启动机制，改变当前《承诺指南》中依申请启动的一元模式，采取依申请启动与依职权启动相结合的二元模式，赋予反垄断执法机构更多的主动权，以充分发挥反垄断承诺制度所蕴含的制度优势。其次，健全反垄断承诺的协商机制，既要畅通反垄断执法机构与执法相对人之间的协商通道，又要提高利害关系人以及社会公众在承诺协商程序中的参与度。最后，加强承诺履行监督制约，对于违反承诺的经营者可以考虑施以一定的“违约责任”加以约束，通过提高“违约成本”，保障承诺的切实履行。

3.确立并细化反垄断约谈制度

首先，在反垄断法层面确立约谈制度具有现实必要性。约谈作为一类新型政府规制工具，在食品药品安全、环境保护、税收、审计等领域得到日益广泛的运用，甚至在一些领域已经得到较高层面的立法规范的确立。④例如《中华人民共和国食品安全法》第一百一十四条和第一百一十七条；《中华人民共和国大气污染防治法》第二十二条。更为重要的是，约谈工具呈现出市场约谈与科层约谈并存的双轨形态。⑤卢超：《社会性规制中约谈工具的双重角色》，《法制与社会发展》2019年第1期。市场约谈面向市场主体，科层约谈面向政府，尤其是中央或上级政府借助科层约谈来调整下级政府的政策注意力。①卢超：《社会性规制中约谈工具的双重角色》，《法制与社会发展》2019年第1期。因此，约谈制度相较于同为“协商执法”工具的反垄断承诺制度，具有更为广泛的可适用性和更加强大的张力。这意味着约谈制度具有独立于反垄断承诺制度确立于我国反垄断法的特殊价值。反垄断约谈制度将来或许会在行政性垄断规制方面发挥其独特的价值。当然，这一制度价值能否切实发挥，根本而言仍取决于我国反垄断执法机构的独立性与权威性程度，同时也需要辅之以相应的会同机制等程序性规定。此外，从我国反垄断执法实践来看，执法机构频频运用约谈工具，但一直于法无据。从规范和约束行政机关执法行为的角度来看，在反垄断法中确立约谈制度也具有必要性。

其次，需要出台相应的配套性法律文件，对反垄断约谈制度予以细化，包括反垄断约谈的适用范围、适用条件、适用程序、法律后果等内容。就反垄断约谈的适用范围而言，依据《反垄断法（修正草案）》第五十五条，包括经济性垄断和行政性垄断四类行为。笔者认为，除此以外，还应当将公平竞争审查行为纳入其中，以增强对政策制定机关自我审查的约束。就反垄断约谈的适用条件而言，需要注意处理好两组关系：一是约谈与处罚的关系，警惕约谈的过度泛化适用，从而出现“以谈代罚”②叶明、张洁：《大数据竞争行为对我国反垄断执法的挑战与应对》，《中南大学学报（社会科学版）》2021年第3期。的不良局面，增加权力寻租和制度被权力俘获的制度风险。二是市场约谈与反垄断承诺制度之间的衔接配合与协调关系，避免出现制度叠床架屋的现象，浪费立法资源。

结论

反垄断执法权配置模式与反垄断执法方式是两条贯穿于反垄断执法的线索和脉络。就前者而言，核心是反垄断执法权的横向配置模式，我国反垄断执法机构在历次改革中逐步走向统一和独立，未来需要进一步提升我国反垄断执法机构的权威性，从而保障反垄断执法的独立性，真正落实竞争政策在全国范围内的基础性地位。在不断提高我国反垄断执法机构统一性、独立性和权威性的同时，需要加强对反垄断执法权的监督和制约，尤其是要注重发挥司法机关对反垄断执法的监督与约束作用。就后者而言，反垄断执法应当秉持刚柔相济、规范与发展并重的理念，这需要我国反垄断执法机构打破对传统刚性执法方式的路径依赖，重视对宽大、承诺、约谈等柔性执法方式的运用，尤其是要注重发挥柔性执法方式在数字经济领域中的适用价值，以节约反垄断执法资源，提高反垄断执法效率，提升反垄断执法质量。