郑 轲，林晓静

（1.安徽城市管理职业学院 城市建设学院，安徽 合肥 230011；2.安徽卓泰律师事务所，安徽 合肥 230031）

近年来，全国政府采购年度总金额逐年攀升，现已接近4 万亿规模。其中，政府采购工程占政府采购的约一半份额，年度总金额已达到1.7 万亿。针对如此大规模的采购，我国先后出台了多部法律用于规范政府采购中的工程采购行为。

由于政府采购工程涉及政府投资、招投标、建筑业等多个领域，很难通过设立一部法律来约束其采购行为。这种分散立法的特性，难免出现法律规章的交叉和冲突，导致采购行为在法律适用上存在选择困境。虽然诸如《政府采购法实施条例》等规章条例在一定程度明确了适用的界定，但仍未完全解决上述问题。因此，为合法合规地开展采购行为，有必要对政府采购中工程采购行为的法律适用问题进行研究。

1 政府采购概述

1.1 政府采购的定义及发展演进

政府采购（Government Procurement）又称公共采购。公元前2500 年左右，古埃及设置书记员职位负责金字塔建设的采购工作，被认为是最早可考的政府采购制度雏形。其后，欧洲工业化、城市化基础建设以及两次世界大战的军需采购，使政府采购逐步走向成熟。二十世纪八十年代以后，政府采购作为国家重要的经济行为，相继纳入各国政府的公共管理职能［1］。

2003 年，我国颁布施行《政府采购法》，政府采购被定为政府的一项重要职能，成为社会主义市场经济的重要组成部分，每年的采购规模占国内生产总值的4%左右。政府采购工程作为政府采购占比最大的部分，年度金额由2003 年的658亿元增长至2020 年的17492 亿元，年均增长率24%（如图1所示）。

图1 2003年-2020年全国政府采购（工程）总金额

我国的政府采购自1996 年开始试点，采购模式以采购自主权较大的自行采购①、分散采购为主，采购活动逐渐出现了效率低下、贪腐等问题。为此，国家于2000 年施行《招标投标法》，意在从立法层面堵住漏洞，但是由于法律监管须“以案触发”，覆盖面窄，上述问题虽略有改善但并没有根本性地解决。2003 年《政府采购法》施行后，政府依法获得职权集中的采购权力，自行采购、分散采购成为辅助模式。2017 年政府采购开始“放管服”改革，“放开”模式界限，“严管”市场秩序，“服务”参与主体。纵观我国的政府采购，呈现出由“分散自主”到“集中监管”再到“开放服务”的发展演进。

1.2 政府采购分类

政府采购包含三种模式：集中采购、分散采购和自行采购。其中，集中采购模式和分散采购模式是受《政府采购法》管理的两种采购模式，采购限额以下的自行采购模式不列入政府采购管理范畴。政府采购模式是根据采购的预算金额和性质类别进行分类，主要为了规定组织形式和界定实施主体。按照《政府采购法实施条例》第四条规定“列入集中采购目录的项目组织形式为委托，实施主体为集中采购机构；采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目组织形式为自行或委托，对应的实施主体为采购人或采购代理机构”［2］。

按《政府采购法》第二十六条规定“政府采购采用六种方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他方式”［3］。政府采购方式是根据政府采购的适用条件和数额标准进行分类，主要为了规定类别以及区分竞争程度。类别方面：公开招标、邀请招标属于招标方式，竞争性谈判、单一来源采购、询价属于非招标方式，“竞争性磋商作为首个国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”［4］也属于非招标方式。竞争程度方面：以公告方式邀请不特定的供应商，属无限性竞争；由供应商库中抽取、书面推荐以及邀请特定供应商，属有限性竞争；单一来源采购只邀请单一供应商，属于特定无竞争。

1.3 政府采购程序

政府采购程序作为采购行为的准则，是政府采购制度的核心部分，在《政府采购法》中占用五分之一以上的条款。这些条款从狭义层面规定了执行某种政府采购方式所应遵循的步骤，所以并未涵盖政府采购活动的全周期。

为了更加全面地梳理政府采购的程序，笔者结合课题组从事政府采购的工作经验，从广义的层面把政府采购分解为四个主程序和若干配套程序。其中，四个主程序分别为：预算编制、招标采购、合同管理、验收结算，配套程序包括立项审批、投诉监督、资料归档等。

2 政府采购工程的立法及研究现状

2.1 政府采购工程的立法

由于政府采购工程涉及多领域，其采购行为在民事、行政、政府投资、招投标、建筑等多个领域进行了分散立法。1995 年以来，在政府采购工程方面，国家相继颁布了《预算法》《建筑法》《合同法》②《招标投标法》以及《政府采购法》等多部法律及其实施条例，出台了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》③《工程建设项目施工招标投标办法》《必须招标的工程项目规定》等部门规章，以上法律规章构成了我国现行的政府采购工程法律规制体系。

2.2 法律规章的研究现状

上述法律规章相互之间既有交叉又有递进，难免存在冲突的内容。如：按照2003年《政府采购法》第二条、第四条的规定“政府采购工程进行招标投标的适用招标投标法，政府采购货物适用政府集中采购”［3］，与当时实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定“工程建设有关的重要设备、材料等货物的采购达到一定标准的必须进行招标”［5］存在法规适用的冲突。

针对诸如法律规章的适用、冲突及衔接，国内学界进行了卓有成效的研究。2001 年，针对行为属性争议，北京大学的湛中乐等人展开研究，定义了政府采购行为本质上是行政行为和合同行为的叠加属性。2009 年，中央财经大学的马海涛针对政府采购法制建设滞后的情况，提出了理顺《政府采购法》与《招标投标法》的关系以及完善配套法律规章的建议［6］。2010 年，财政部财政科学研究所的高小萍就相关法规的冲突进行了研究，并提出了法律规章衔接的建议；2011 年，浙江阳光时代律师事务所刘营律师就相关法规的交叉和冲突进行了法律适用研究。2015 年，中国政法大学的陈又新借鉴国外的“二阶段理论”对政府采购行为进行学说定位探索［7］。这些研究自1996 年政府采购试行持续至今，分别从立法基础、实施困境、法律适用冲突以及学说定位开展研究，阶段性地提出了立法属性、完善配套、法律衔接以及“二阶段定位”等研究成果。

以上研究成果一方面为法律适用指明了操作方向，同时也促进了法律规章的调整和修订。如：前文所述的“工程”与“货物”的法律冲突，通过2015 年颁布施行的《政府采购法实施条例》第七条“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例”［2］给予了解决。又如：为了在代理机构的违法处罚尺度上做到了衔接和统一，对照《政府采购法》将第七十八条中的“在一至三年内禁止其代理政府采购业务”［3］，2017 年《招标投标法》将第五十条第一款中的“情节严重的，暂停直至取消招标代理资格”修改为“情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”［8］。

2.3 法律适用研究的困境

随着国家治理体系的完善，政府采购工程的相关法律规章经历了多轮修订及合并，已经演进成为较为完善的法律规章框架。但具体到实施层面，相关法律规章条款对照《立法法》依然存在法律适用困境，主要集中在法律交叉和法规冲突两个方面。

一是同位阶法律的交叉：《政府采购法》和《招标投标法》在采购执行机构、信息发布、废标、异议、监督等方面都有规定而又各不相同。由于两部法律在位阶上是同等并立、效力相同，亦无法按照《立法法》定义其一般法与特别法、实体法与程序法的效力关系。

二是不同位阶法规的冲突：按照《政府采购法》第四十九条规定，政府采购工程可以签订补充合同“追加采购百分之十以内的相同标的物”。这种追加采购的规定与依据《招标投标法》制定的《必须招标的工程项目规定》第五条“采购达到一定标准的必须招标”存在冲突。按照法律的效力高于规章，《政府采购法》优先适用；按照特别法优于普通法，《必须招标的工程项目规定》作为《招标投标法》这部特别法的递进部门规章优先适用。

除了以上两个主要的法律规章适用困境，还存在诸多规章条例及规范文件的冲突等问题，笔者不再具体阐述。同时因各地的限额标准、制度规则也不尽相同，在采购行为实施过程中选择合理的法律规章就更加困难。

3 法律适用案例

针对政府采购中工程采购行为在法律适用方面存在的适用性难题，笔者建议按以下原则来解决：在立法层面，根据学界的研究成果进一步修订法律规章完善法制体系；在实施层面，在政府采购实施过程中从严适用冲突条款或多轨适用交叉条款。

立法层面，法律规章的修订要在解决法律冲突的前提下，覆盖政府采购的全周期，衔接好其他法律规章。南开大学的何红锋等学者提出了以“放管服”为原则，采用立法博弈模式合并《招标投标法》与《政府采购法》或者将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法等立法修订建议［9］；西南政法大学张建文就《政府采购法》与《民法典》之间的相互适应和功能配合，在立法修改的基本原则、规范法律术语方面提出了建议［10］。这些学者的建议已经在《政府采购法》最新的修订草案征求意见稿中被采纳，未来将推动政府采购工程法律体系的完善。

实施层面，为解决法规修订前的采购实操难题，笔者把前文研究的政府采购四个主程序进行分解，提出了政府采购中工程采购行为法律适用表（如表1 所示）。在政府采购工程实施过程中，采购人可对照表格从严适用冲突条款或多轨适用交叉条款，谨防出现“避重就轻”或“顾此失彼”的违法行为。

表1 政府采购中工程采购行为法律适用表

表1 中，“从严适用”是指某一采购行为在两部及以上的法律规章都有约定，以约束更加严格的条款执行。如：《政府采购法》第三十六条规定的“符合要求的供应商不足三家的”［3］作废标处理，《招标投标法》第四十二条规定的“所有投标都不符合招标文件要求的”作废标处理，相比而言，前者要求更加严格，应优先适用。“双（多）轨执行”是指某一采购行为在两部及以上的法律规章中都有约定且互相不冲突，在行为实施中应同时满足所有规定。如：必须招标的政府工程项目，招标程序适用于《招标投标法》，其他程序适用于《政府采购法》等法规。

对于诸如“合同追加”等复杂的情况，要根据其特点及额度区别对待。如：某一政府工程，在采购实施过程中需要追加相同标的百分之十额度的工程量，若追加额度未超过《必须招标的工程项目规定》的标准按《政府采购法》执行，若超过了标准应按《招标投标法》从严适用另行招标。

另外，依据《政府采购法》的规定，全国各地的集中采购目录和采购限额标准各不相同。所以在表1 中，政府采购工程的采购模式和采购方式选择不能一概而论。为此笔者以安徽省级预算单位为例绘制了采购模式方式分布图（如图2 所示）。采购人可以依据所在地区的集中采购目录和采购限额标准，参考改绘成符合当地情况的分布图，方便在开展政府采购过程中选择合法合规的采购模式和采购方式。

图2 采购模式方式分布图

4 结语

通过对政府采购的研究，总结了工程采购行为在法律适用性上存在重叠、冲突的问题，本文分别在立法修订和现行实施两个层面提出了解决建议，重点阐述了在现行实施层面政府采购工程应遵循的法律适用性原则，并以程序模块的形式例举了政府采购中工程采购行为法律适用表，以分类形式绘制了采购模式方式分布图。在法规修订以前，成果可用于指导政府采购人员、工程管理人员规范政府采购、工程管理行为，避免违法违规。

注释：

① 文中“自行采购”是指采购人使用财政资金不委托采购代理机构和集中采购机构自行开展的采购行为。

② 《合同法》已并入《民法典》作为合同编，《合同法》于2021年1月1日废止。

③ 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》自2000年5月1日施行，2018年6月1日废止。