网络营销主播的性质区分及监管完善

2022-01-14□文朱倩

互联网天地 2021年12期

□ 文朱倩

0 引言

随着互联网经济的发展，网络营销主播已显现出规模化发展的趋势，对于我国经济影响不容小觑。然而，网络营销带来的争议以及对消费者合法权益产生侵害的情形也不在少数。中国消费者协会在2020年11月发布的一份报告中指出，网络直播侵害消费者权益的主要表现为虚假宣传、退换货难、利用“专拍链接”误导消费者等多种形式，消费者权益受到极大威胁。如何规制网络主播行业向良性方向发展成为当下直播平台颇为重要的问题。

网络主播作为网络直播营销的重要组成部分，链接商家与消费者，在网络营销链条中具有重要作用。本文聚焦网络营销主播身份性质分析，在定性的基础上区分责任承担，并对监管提出完善建议，助力网络直播营销行业良性发展。

1 当前监管框架分析

1.1 国家监管——“一刀切”引致定位不清

国家市场监督管理总局已公布《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《网络直播营销管理办法（试行）》，广告业协会发布《网络直播营销行为规范》等规范性文件。同时，国家市场监督管理局将直播营销领域明确为重点监管对象，加大监管力度。

但是，分析规范（内容如表1所示）以及处罚案例，可见网络营销主播基本被定性为“宣传主体”，监管并未关注网络营销主播的不同行为特点，也未对主播性质以及责任予以区分，监管模式呈现“一刀切”的特征。

表1

此外，因为网络营销主播性质定位模糊，导致实践中定位监管机构也存在困难。当前一些政府部门相继出台相应规范，而多头监管带来“权力交叉”以及“权力真空”，使得监管效率低下，成本增加，这需要进一步明确网络直播营销行业的监管机构，解决问题。

1.2 平台监管——处罚力度不足

除了国家监管之外，平台也是重要监管力量。但受制于自有权限，平台处罚手段类型与力度均受到限制，主要包括对账号进行永久或者暂时封禁、对分享商品链接功能进行限制等。但是，部分措施震慑力度不大，无论是账号短暂封禁、限制链接分享，或是力度更大的永久封禁账号，主播仍然有机会“改头换面”继续活跃在其他平台，惩罚手段并不具有震慑力。

同时，平台处罚也未对主播进行分类，而是适用统一处罚标准。即使同一平台的营销主播也会存在行为差异，由此性质与责任定位并不相同，适用统一监管标准有失公平。

2 网络营销主播类型及法律分析

网络营销主播，是指借助互联网平台，利用自身形象、影响力以及语言表达能力，通过语言、文字、视频等方式介绍商品，刺激消费者购买欲望，以达到销售商品的目的自然人。除直播营销主播外，拥有带货能力并实际从事带货行为的博主也在本文探讨的范围之内。

2.1 商家雇员型主播——雇佣关系定位身份

2.1.1 性质认定

此类主播因本身为商家的雇员，其直播行为定义为职务行为，主要是推销该商家的商品，特点是服务商家较为固定，带货范围也限制于该品牌范围内。其认定标准主要依靠“雇佣关系”的存在。

雇佣关系的认定，主要依靠两个判断标准，一是雇佣契约标准；二是控制监督标准。而“商家雇员型主播”在为商家提供直播服务之前，通常会与商家签定劳动雇佣合同，由商家支付报酬，主播提供服务，其直播行为是遵照商家指示，为商品宣传推广。主播一般要依赖商家的设备、场地进行工作，是否完成工作也会受到商家的监督。此符合以上两大判断标准，应当认定其性质属于雇员。

2.1.2 责任承担

责任认定首先需要区分两种法律关系，即合同关系与侵权关系。买卖合同关系基于买卖行为产生；侵权关系因商品缺陷等问题致使消费者人身、财产受到损害而产生。

首先，在合同关系中，主播承担责任的前提在于其为合同一方当事人。商家雇员型主播遵从商家指示，为商品出售提供宣传推广服务，其后环节并不在主播职责范围之内。通过直播间完成的交易，仍表现为商家与消费者之间的交易行为，并不会体现主播个体特征。因此，此买卖双方应当认定为商家与消费者，直播行为是商家服务环节之一，主播与消费者未建立合同关系，无须承担合同责任。

再者，用人单位有雇主责任，其承担要件包括侵权行为人与责任承担者之间存在劳动关系；雇员侵权行为是履职行为。为商品宣传推广为主播履职行为，如其明知商品缺陷而虚假宣传致人损害则应认定其存在侵权行为。因与商家之间存在雇佣关系，满足雇主责任承担要件，损害赔偿责任承担主体应为商家。

但是，主播本身明知商品存在瑕疵，仅因其雇员身份免于所有责任承担，长期并不利于主播行业规范发展。目前，此类规范尚且缺乏，下文将予以探讨。

2.2 买卖介入型主播——居间关系明确责任

2.2.1 性质认定

买卖介入型主播独立于商家，无雇佣关系存在。此类主播已实际介入买卖关系，所需承担责任也不以宣传责任为限。

此类主播仍需进一步区分，其一是主播自行开设店铺或者创设品牌的主播，其商品销售与直播宣传范围一般限定于本店铺或品牌范围内。此时，主播本身为商品销售者，承担销售者责任。

其二，通过在直播间开设链接为其他商家推销商品的主播。与单纯的宣传推荐行为不同，因链接设置，其为消费者提供了购买商品的直接途径，在形式上已经介入买卖关系，超出商品宣传推范围。在争议发生时，应当考虑其对买卖关系建立起到的中介作用。

根据《民法典》规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。主播利用直播间为商家销售货物提供媒介，增加交易成交机会，因此获得报酬，符合中介人构成要件，应当承担中介主体法律责任。

2.2.2 责任承担

对作为销售主体的主播而言，首先基于合同关系对消费者承担合同义务，包括交付质量合格的产品、承担瑕疵担保责任等。在商品质量不符合约定要求时，消费者可以主张违约责任，对此勿需赘述。

对作为中介主体的主播而言，可以参照目前互联网平台责任，完善规制途径。互联网销售平台为交易完成提供平台中介，在消费者与销售者之间搭建桥梁，增加交易机会。其性质与直播间链接类似，责任承担也可参照考量。《消费者权益保护法》规定了互联网交易平台的“先行赔付责任”，前置要件包括平台无法提供真实名称、地址或者有效联系方式等。另外，互联网交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用平台侵害消费者合法权益时，未采取必要措施的，需要承担连带责任。目前，存在争议的是互联网平台的审查义务要求为实质还是形式，这也影响其免责空间大小。

互联网平台商家体量巨大，要求平台履行实质审查义务存在难度。相较于互联网平台，直播间商品容量有限，其在特定时间内只能为有限商品提供平台。因此，对直播间销售的商品，主播显然有能力且有义务对商品进行实质审查。一旦消费者无法通过有效途径向销售者主张权利，主播就应当承担先行赔付与连带责任。除非主播有充分证据证明自己已尽实质审查义务，但是以自身目前能力不足以发现商品缺陷、瑕疵的存在或者此缺陷、瑕疵在其销售时并不存在。相较于互联网平台，主播审查义务标准更高。

2.3 广告代言型博主—— 宣传关系对应义务

2.3.1 性质认定

此类博主行为通常表现为宣传与视频内容结合，通过视频或者评论区文字介绍等方式推广商品。其本身并不介入买卖关系，按照商家要求将宣传内容形成作品并发布之后，博主义务已经宣告完成。此类营销方式实际上可被认定为“软文”广告模式，即依托于社交媒体博主（例如美妆博主、旅游博主等）的账号，通过品牌和博主的商业合作，在博主个人心得、生活经验的文章中嵌入或者植入产品推广信息，达到品牌宣传或者引导消费目的的广告行为。显然，此类博主行模式为符合“软文”广告特征。根据法规，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。此类博主发布“软广告”，以自身名义或形象做出推荐，符合“广告代言人”定义。

另外，根据法规广告经营者是接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；广告发布者是为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者与发布者的认定以存在委托关系为前提。

因此，博主能否被定性为广告经营者或发布者，关键在于委托关系是否存在，委托合同由谁签订。如果合同签订双方为博主个人与品牌商家，此时委托关系存在，博主被认定为广告经营者或者发布者以及代言人；如果合同非以博主本人名义签订，就无法被认定为广告经营者或发布者，只需承担代言人责任义务。

2.3.2 责任承担

广告代言型博主承担责任的常见情形为虚假宣传。虚假广告宣传行为应当满足三个要件：主体适格；实施带有欺诈或者误导性的虚假广告行为；广告主体对实施的违法行为主观上具有过错，包括故意或过失。对博主而言，其代言人身份不存在争议，只要其主观存在过错，即应当根据《广告法》相关规定承担代言人民事及行政责任。若存在委托关系，可被认定为广告经营者与发布者，博主应同时承担广告代言人、经营者与发布者责任，相互并不排斥。

责任认定还需重点关注“过错”认定标准，如前文所述，无论主播还是博主都应承担实质审查义务，但目前各监管主体对网络营销主播虽已提出商品质量审查要求，却未细化审查标准，一定程度上仍属于倡导性规范，需要提高规范可操作性。

3 监管完善路径分析

3.1 区分主播性质，填补法规漏洞

网络营销主播以行为要素为基础分类，区分不同主体法律性质以及责任，如此方能使行为与责任匹配。“商家雇员型”主播的雇佣关系不应成为其免责理由，应在追究商家责任之余追究主播责任。“买卖介入型”主播应正式明确其中介主体身份，并规定严格于互联网交易平台的中介责任，包括先行赔付、连带责任等。同时，可针对网络营销主播的特点确定多样化责任承担方式，因其依附网络，利用自身形象、名誉等吸引消费者，网络平台以及名誉形象对主播而言具有重要意义。因此公开道歉、失信名单公示、资格限制等对主播而言都具有一定威慑力。

此外，目前主播“商品质量审查”义务规定较为粗略，对于义务履行标准、过错认定情形等缺乏细致规定。对此，应当明确审查义务认定标准，统一规范执法标准，为主播行为与执法活动提供具体行动指引。

最后，与主播相比，消费者处于信息弱势，要求消费者证明主播未尽商品审查义务难度较大，应举证责任倒置，要求主播证明已尽实质审查义务方可免除责任。

3.2 强化监管手段，提升监管效率

针对多头监管问题，由于其核心定位是“营销商品”，影响主体也主要为消费者群体，应当确定市场监督管理局为主要监管机构，网信办、公安部、商务部、广告业协会等机构协助监管，以形成“一部门主导，多部门协作”的监管模式。如此可以有效整合监管力量，减少监管真空，提升监管效率。

再者，相较于传统货物营销模式，网络营销形式更多、节奏更快、影响范围更广，传统监管方式无法形成有效监管。当前监管手段科技性与智能性较弱，对人工监管存在较大依赖。如平台的24小时人工审核机制，由于主播人数众多、内容变化多样，平台监管成本极大；“关键词识别”等监管拦截机制智能性仍待提高，其在“误伤”合规内容的同时也极易被规避识别。因此，目前需要加强网络营销主播监管的技术支持，利用云数据等科技手段提供更多技术支撑。

最后，应当加强对违法违规网络营销主播的处罚力度。在提高行政罚款数额的基础上，可增设“没收违法所得”等处罚方式，提高违法成本。另外，应当充分发挥消费者公益诉讼的作用，鼓励消费者协会等主体机构关注网络营销领域，以协助消费者追究主播民事责任，维护合法权益。

3.3 社会主体协助，公私联动监管

除了依靠公权力监管之外，还应注重发挥社会监管力量。网络营销平台是重要的社会监管力量之一，其在监管即时性方面具有极大优势。赋予平台监管权，可以及时阻止损害发生，更好保护消费者权益。另外，平台与国家监管主体之间应当建立信息共享机制，共享网络营销主播基本信息、受处罚状况等，协助国家监管机构建立网络营销主播信息库，明确重点监管对象以及行为。最后，对违规情节严重，可能涉嫌违法犯罪的主播，应当明确平台的及时报告义务，移送相关部门，以实现国家与社会之间的联动监管。

此外，行业协会也是重要的社会监管力量。行业协会监管手段灵活，管理标准较高，对成员行为约束具有重要作用。再者，国家监管机构也可委托行业协会监管国家主体不便涉及的领域，其为国家监管力量的重要延伸。目前，网络营销主播领域尚未建立正式的行业协会，国家可以通过一定引导协助建立，以形成社会辅助监管力量。