日 中村正人 文 赵 崧 译

一 前言

笔者曾在发表的有关清代正当防卫的论文①拙稿「清代刑法における正当防衛（一）（二·完）」（『法学論叢』 127 卷1、3 号，1990 年）。中，阐明了清代的正当防卫不具有现代刑法学中那样的“违法阻却（减轻）事由”，只不过是通过减少违法性和减少责任的结合，来阻却（或者说减轻）刑罚。

而且，在讨论清代（抑或是更为广阔的传统中国法全体）的正当防卫时，以下引用的“夜无故入人家条”必然被提及。②《大清律例》卷25 《刑律·盗贼下》。本稿中，清律使用的版本为《大清律例汇辑便览》（成文出版社影印本）。本文中引用的条例编号，是原书的排列方式，可能与其他版本稍有不同。

凡夜无故入人家内者，杖八十。主家登时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等。至死者，杖一百，徒三年。

本条文规定，①将夜间无理由侵入他人家中的行为作为犯罪进行处罚。②如果主家将这个侵入者即时（“登时”）杀死，则免予处罚。此外，③一旦侵入者被拘拿之后再被杀伤的，对于杀害，从斗杀律（《大清律例》卷26，斗殴及故杀人条）的刑罚（绞监候）减二等，处杖一百、徒三年；对于伤害，依据伤害行为的样态及侵入者的伤势确定相应之罪责（《大清律例》卷27，斗殴条），减二等处罚。

其中，被认为与正当防卫有关的主要是②的规定（以下称为“夜无故入人家律”）。关于这一点，前述拙稿中虽然有若干提及，但讨论得并不充分。因此，本文旨在对前稿的缺漏稍作补充，专从清律的“夜无故入人家律”入手，在讨论此条律文的历史变迁及唐律与清律间的异同后，主要通过清代的判例，辨明律文是在何种情况下适用，换言之，为了适用此律文，所要具备的要件是什么。

二“夜无故入人家条”之唐律与清律的异同

正如前辈学者所指出的，①例如，参照仁井田陞『補訂中国法制史研究 刑法』（東京大学出版会，1998）第216～217 页；戴炎辉《中国法制史》（第7 版，三民书局，1987）第59 页，等等。“夜无故入人家条”的渊源，可以远溯至《周礼》。

凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。（《周礼·秋官·朝士》）

但是，对杀害袭击村落和家人的盗贼的行为给予免责，没有夜间侵入屋内与即时杀害等要件上的制约，这与清律的规定颇为不同。而到了汉代，

无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。（《周礼·秋官·朝士》郑司农注）

增加了侵入他人的室宅、庐舍、车船，以及将侵入者即时杀害等要件，这虽然是与清代的规定比较接近的变化，但表示时间制约的“夜间侵入”尚未作为要件被纳入。这之后的北周，

盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之无罪。（《隋书》刑法志）

又回到了与《周礼》相近的规定。而唐律规定，

诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。其已就拘执而杀伤者，各以斗杀伤论，至死者，加役流。（《唐律》贼盗第二二条）

与清律内容大致相同（关于与清律不同的地方，将在后文讨论）。唐律的规定，在宋代几乎被原样继承，此后，明代对刑罚、用语及一部分规定进行了若干变动，再由清代原样继承。①依据《元史》刑法志，元代也有关于杀害夜间侵入者的规定存在。“诸夤夜潜入人家被殴伤而死者勿论”，《元史》卷104 《刑法三》，中华书局，第2659 页。

这样来看，在传统中国，虽然条文的形式有差异，但即时杀害夜间侵入住宅（虽然在唐律以前的条文中，这些要件也存在一部分缺失的情况）的不法侵入者的行为，一直是以无罪论。并且清律也继承了这一传统，同样规定其无罪。②有关“夜无故入人家条”的历史变迁详情，参照M.J.Meijer，“Self-Defense”，in Thought and Law in Qin and Han China，edited by W.L.Idema and E.Zürcher，Leiden：Brill，1990，pp.226-230。

如上所述，清律的“夜无故入人家条”，经由明律，大致原样沿袭了《唐律》贼盗第二二条的规定，除了存在细节处的刑罚差异（对夜间侵入行为的刑罚，从笞四十变更为杖八十）和语句差别（唐律的“人家”，清律改为“人家内”；唐律的“主人”，清律改为“主家”），另外唐律和清律在规定上，还可见两处重要的变化。

第一个重要变化是，有关杀伤“已就拘执”的犯人的行为，相对唐律“各以斗杀伤论”，只有刑罚为死刑时才规定减等到加役流，清律对同样的情况，有“减斗杀伤罪二等”的规定。唐律和清律的第二个不同点是，唐律有“若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等”的规定，这是清律所没有的。唐律的官撰注解书《律疏》中，关于“知非侵犯而杀伤者”，有以下注释：

谓知其迷误，或因醉乱，及老小、疾患，并及妇人不能侵犯，而杀伤者，减斗杀伤二等。

换言之，在防卫者（主人）知道侵入者是出于迷路或醉酒的原因侵入住宅，或是老人、年幼者、身患疾病者、妇人等没有侵害危险的人时，杀伤这些人，即便是登时的行为，也并非无罪，只能减斗杀伤罪二等。

而清律的“夜无故入人家条”则没有相同的规定。因此，仅就条文而言，可见即使侵入住宅是出于迷误、醉乱等原因，主家登时杀害，也是无罪。但是，从清代的判例来看，法律实务中并没有照这样处理。以下介绍几个相关案例。

傅岩士疯病（应该是精神疾病的一种，具体不明）发作，于二更时分（晚上九时～十时）侵入张黑驴家，抱住张黑驴的腰身用头撞其胸膛，张黑驴将傅岩士杀害。①《刑案汇览》卷21，夜无故入人家条，“河南司，查律载夜无故入人家内，主家登时杀死者勿论……乾隆五十四年说帖”。本文的日文原稿引用案例部分，并非全为史料原文，部分为根据史料的归纳总结，翻译时仍循其旧，下划线也是著者所加——译者按。

对于此案，河南巡抚原拟适用“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律（参照前文夜无故入人家条），刑部批示“与例案相符”。因为这里引用的是说帖，案件最终如何处理无法确知。但此处巡抚、刑部两方的意见一致，大概最后就是如此处罚的吧。

此外，清代的刑事裁判集《成案汇编》中，收入了如下案件。

胡琬食酒糟而醉，误入王义恒家中拴牛棚。王义恒误认胡琬正在盗牛，与儿子王谦一同殴打。胡琬并未辩明非贼，王义恒也任由其逃逸，并未擅自杀害。一个月后，胡琬的尸体被发现。②《成案汇编》卷16，贼盗“黑夜酒醉误入牛栏，疑盗殴死改徒案”，“刑部为报明事，会看得，王义恒等黑夜赶殴胡琬身死一案……乾隆七年□月内奉旨……”另，《所见集》卷25 亦收入本案件。

对于此案，原审湖南巡抚根据“罪人不拒捕而擅杀”律（《大清律例》卷35，罪人拒捕条），拟判王义恒绞监候。刑部认为“胡琬夜间侵入王义恒家拴牛棚，虽然和侵入住宅（‘住房’ ）稍有区别，但因为牛棚内放置有牛及农具等物，与住宅没有多少区别（‘与住室无异’ ）”，指出可以适用“夜无故入人家条”，应照“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律，将王义恒定拟杖一百徒三年。

以上两案及其他类似的案件③其他类似的案件，有成继富一案（《刑案汇览》卷21，夜无故入人家条，“川督，咨成继富殴伤王杨氏身死一案……嘉庆二十三年说帖”）；黄凝泰一案（同前“福抚，咨黄凝泰因素不认识之刘幅邦疯病复发……嘉庆十八年案”）；傅添香一案（同前“浙抚，咨何帼槎因疯袒怀跣足……嘉庆二十年案”）等。中，对于即时杀害因为疯病发作或酒醉而夜间侵入他人家中者的行为，都适用了“夜无故入人家条”后段的“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律，④但是，傅添香一案（前注③所引）中，并非适用“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律，而适用了“强奸未成，被本妇有服亲属登时忿激致毙”条例（罪人拒捕条例五），但总的来说刑罚同样是杖一百徒三年。将防卫者处以杖一百徒三年。这些案件中，适用“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律的原因，绝不是从案件事实关系所看起来的那样，而在于防卫者的反击行为是在侵入者被拘拿后施行的，即“非登时”的行为。这一点，在张兴渊一案⑤《刑案汇览》卷21，夜无故入人家条，“安徽司，此案张兴渊因素不认识之王玉疯病复发……道光十一年说帖”。中，刑部有如下之明确批示。

殴死疯发无知，夜入家内之人必实系事在仓卒，捕殴致毙，方可照擅杀律①此处所谓“擅杀律”，并非“罪人不拒捕擅杀”律（“罪人拒捕条”，刑罚为绞监候），而是指“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律。拟徒。（引文中的下划线为笔者所加。下同）

所以，立时杀害因为疯病和醉迷等其他事由而夜间侵入他人家中者的行为，适用“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律（即并非无罪）的理由是，被杀害的侵入者是毫无恶意的普通人。防卫者杀害这类人的行为，其违法性比杀害有罪之人的情况相对更高。如此说来，清律中对于杀害“非侵犯”者的行为，科处减斗杀罪二等，杖一百徒三年的刑罚，和唐律的结论是一致的。

但是，唐律中虽然有“知非侵犯”（至少能够知道）之说，但杀伤侵害者的情况，还是减斗杀伤罪二等科处刑罚，如果并无“知非侵犯”，而将侵入者杀伤，恐怕防卫者也是无罪的。②参见律令研究会编『譯注日本律令七』（東京堂，1987），第152～153 页。而到了清代，如前引张黑驴案与王义恒案，在尚未获知侵入者没有侵犯意图的情况下就将其杀害，被处以杖一百徒三年。这是事后且客观地来看，判断防卫者是能够知道侵入者并非侵犯者，由此科处较重的刑罚。可体现这一点的史料，还能举出以下的案件。

张其陇与王照沅隔庄居住，向不认识，并无嫌怨。王照沅素有之疯疾发作，于嘉庆六年十二月初一日夜晚，误入张其陇家内。彼时，张其陇正在厨房烧茶，怀疑有贼入内，携木棍殴击王照沅，因王照沅夺棍，张其陇再次殴击。王照沅走出门口乱骂，两手乱舞。适同门居住的张子秀闻声趋至，持木门闩两次殴击王照沅。但王照沅依然反抗，因张其陇殴其左额角与右前肋，王照沅身死。③《驳案续编》卷2，“疑贼，共殴毙命，装缢移尸”，“浙江司……东阳县民人张其陇等疑贼共殴王照沅身死，移尸装缢一案……嘉庆九年六月初九日题，十一日奉旨……”

原审浙江巡抚将给王照沅造成致命伤的张其陇，比照斗杀律减一等，拟判杖一百流三千里，行文咨刑部。但刑部认为从情状来看应适用共殴律（《大清律例》卷26，斗殴及故杀人条），巡抚的原拟殊未允协，将案件退回。最后，浙江巡抚接受刑部的建议，将张其陇依据“共殴人致死，下手伤重”律定拟绞监候，如此完结。

和张黑驴案等相同，在杀害夜间侵入的疯病患者的张其陇一案中，为何不适用“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律，而适用了同谋共殴致死律？一个假设是，面对单个侵入者，有多个（本案中，是张其陇和张子秀二人）防卫者进行反击，可能是刑罚加重的原因。但是，例如前引王义恒一案中，虽然有多个防卫者（王义恒和王谦）殴打单个侵入者（胡琬），王义恒却适用“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律，被处杖一百徒三年。因此，当存在多个防卫者时，虽然有在几个条文中选择共殴律的理由，但科处绞监候这样的重刑，而非杖一百徒三年，或许缺乏实质的根据。那么，本案中加重刑罚的实质理由是什么呢？关于这一点，刑部在驳回浙江巡抚的原拟时，以下陈述的事实值得注意。

王照沅出门，口内混骂，两手乱舞，已露疯病情状。该犯既经目击，岂得诿为不知？

也就是说，刑部以目击王照沅异常举止的张其陇应该当然知晓王照沅是疯病患者为理由，驳回原拟。而且，考虑到对杀害疯病患者等非侵害者的行为，科处杖一百徒三年的刑罚的其他案件中，并没有这样的理由，可见防卫者是否可知侵入者并非侵犯者，是影响刑罚轻重的一个重要因素。

从以上几点来看，可知在清代，如果杀害“非侵犯”的侵入者（对此不可知），处杖一百徒三年，如果可知非侵犯者而将其杀害，则会处以更重的刑罚，对防卫者来说，其结果是比唐律更为严苛的处罚。①根据防卫者是否知道（可知）侵入者怀有侵犯意图侵入家中，唐律和清律在刑罚上的差异如下表所示。

三 夜无故入人家律与夜无故入人家条例以及杀死奸夫条例的关系

如上所述，清律夜无故入人家条规定，主家将怀有某种不好的意图（侵犯意图，即“无故”），在夜间侵入屋内者登时杀死的行为无罪。这种情况，关于侵犯的内容，因为法律条文上没有限定，只要侵入者怀有不好的意图，便是本条文的适用对象。但实际上，夜间侵入人家基本上是以盗窃或通奸为目的。②光绪五年（1879）到二十七年（1901），历任刑部左右侍郎、刑部尚书等的薛允升在《唐明律合编》中说，“夜无故入人家，绝非善类，奸盗十居八九”（同书卷18，第176 页）。另外，唐有文一案（《刑案汇览续编》卷12，夜无故入人家条，“陕西司，查律载夜无故入人家，已就拘执而擅杀者，杖一百徒三年等语……咸丰元年案”）中，刑部称“推原律意，夜无故入人家，不外奸盗两事。故虽拘执而杀，律不拟以绞抵”。

杀害以奸盗为目的的侵入者的行为，作为夜无故入人家条事实上的适用对象，在清代，除此条之外，适用于杀害奸盗犯行为的条文还有数条。首先，关于杀害盗窃犯，有以下规定。

凡事主（奴仆、雇工皆是）因贼犯黑夜偷窃，或白日入人家、内院偷窃财物，并市野偷窃有人看守器物，登时追捕殴打至死者，不问是否已离盗所，捕者人数多寡，贼犯已未得财，俱杖一百徒三年，余人杖八十。若贼犯已被殴跌倒地，及已就拘获，辄复叠殴致毙，或事后殴打至死者，均照擅杀罪人律，拟绞监候。其旷野白日偷窃无人看守器物，殴打至死者，不问是否登时，亦照擅杀罪人律，拟绞监候，余人均杖一百。如贼犯持仗拒捕，被捕者登时格杀，仍依律勿论。

本条规定了，①对于夜间行窃（注意不问盗窃现场如何），或者白昼入人家、内院偷窃财物，或者（白昼）偷窃他人家外（市野）有人看守器物者，事主（盗窃的被害人）立即追捕，在此过程中殴打盗窃犯至死的情况，不论事主的殴打是不是在远离盗窃现场发生，捕者即事主一方的人数多寡，盗窃是既遂还是未遂，都是杖一百徒三年。②如果盗窃犯被事主殴打倒地，或者已被拘拿后，事主再次殴打至死的情况，照擅杀罪人律（前述罪人拒捕条）拟绞监候。③事主将白昼在旷野偷窃无人看守器物者殴打至死的情况，不问登时与否，照擅杀罪人律拟绞监候。④盗窃犯持有武器拒捕时，事主如立即杀害，不问罪。①作为其他的关联条文，有并非有关事主而是规定事主的邻人将盗窃犯杀害时处罚的条例二，以及规定旷野白日盗谷物、草木等者，被事主邻人杀害时处罚的条例三。这里应该注意的是，即时杀害夜间盗窃未遂犯的行为也是该条例的适用对象。在这一点上，夜无故入人家律正文和条例一形成了竞合关系，两者的关系如何便成了问题。

其次，有关杀害未遂奸犯的规定，清律有以下条例。

凡本夫及有服亲属，杀死图奸未成罪人，勿论登时事后，俱照擅杀律，拟绞监候。（《大清律例》卷26，杀死奸夫条例四）

这一条例规定，本夫及其缌麻以上的亲属，杀害企图通奸（和奸）未遂之人时，照擅杀罪人律拟绞监候。本条例中，虽然关于通奸现场（奸所）没有特别限定，但应该是设想奸夫前往对方家中目的未遂，被本夫及其亲属杀害的情况。而且，因为通奸通常在夜间进行，难免与夜无故入人家律产生竞合。因此，以下就何种情况适用夜无故入人家律，何种情况适用夜无故入人家条例一或杀死奸夫条例四，结合具体事例进行讨论，由此辨明适用夜无故入人家律的必要要件。

比较夜无故入人家律、夜无故入人家条例一和杀死奸夫条例四可注意到，各条文的行为主体不同。相对夜无故入人家律是以“主家”为行为主体，夜无故入人家条例一和杀死奸夫条例四分别是“事主”、“本夫（及有服亲属）”。有关这一点，清律的私撰注解书《大清律辑注》（以下略称《辑注》）特别与盗窃关联，对夜无故入人家律的适用有如下论述。

无故入人家，一不应罪耳，而附于盗律之内者，谓其近于盗也。然必是黑夜，必是无故，必是家内，必是主家，必是登时杀死，方得弗论。有一不符，即当别论矣。

由《辑注》的注解来看，要适用夜无故入人家律定为无罪，限定于“主家”即家的主人的杀害行为。因此，非“主家”的“事主”将侵入住宅的盗窃犯杀害时，不适用夜无故入人家律，而是适用其条例一。依据《辑注》的解释，有可能此处行为主体“主家”与“事主”的差别，是产生所适用条文的差别，进而导致刑罚的差别的原因。

但是，关于行为主体的问题，在《辑注》的其他地方，又有下述说法。

如窃盗并不拒捕，或弃财而逃，或携赃而遁，事主追逐致死，其于黑夜在家，应依律勿论。于白日在家及黑夜在野，并白日在家、黑夜在家在野已就拘执而擅杀者，均依律例拟徒。①虽然“已就拘执而擅杀者”的部分，应该是承接“并”以下的三项[即“白日在家”“黑夜在家”“（黑夜）在野”]，但从律例的规定来看，其中“黑夜在家”时“已就拘执而擅杀”者以外，刑罚并不是徒，而应该是绞监候。由《大清会典事例（光绪会典事例）》卷798 的“夜无故入人家”项目中收入的改正以前的条例看，“白日在家”“（黑夜）在野”时“已就拘执而擅杀”者的刑罚是徒的规定也不存在。这恐怕是《辑注》的错误吧，详细情况不明。至持仗拒捕，被事主格斗致死，则无论黑夜、白日、在家、在野，均当勿论。此部覆事主致死窃盗案内有云，重则有已就拘执而擅杀之文，轻则竟有勿论之条也。

这里，下划线部分“其于黑夜在家，应依律勿论”中所谓的“律”，不消说，指的是夜无故入人家律。虽然如此，《辑注》称适用该律的主体为“事主”。也就是说，《辑注》一方面将适用夜无故入人家律的情况限定为行为主体是“主家”，另一方面论述时却不区别“主家”和“事主”。这样一来，“主家”和“事主”（至少在《辑注》中）并非严格区分使用场景的概念。因此，杀害侵入者的行为主体是“主家”也好，“事主”也好，决定适用的条文是夜无故入人家律还是该律条例一，并没有实质的根据。①沈家本在“论杀死奸夫”一文中，没有直接对《清律》，而是对《唐律》贼盗第二二条论述的部分中有“且奸妇乃主家人，非外人也”的分析（沈家本《历代刑法考》，中华书局，1985，第2087 页）。由此看来，沈家本基本将“主家”的概念与“家人”等同，未必是理解为“家长”或“户主”。清律将“主家”与“事主”分开使用的情况，个人见解是，根据盗窃的实际受害者（事主的情况），或尚未有具体的侵害发生，只是潜在的受害者（主家的情况）来区分，仅是叫法的改变，没有实质的理由。

假设，在前引《辑注》中，没有意识到“主家”和“事主”的区别，将行为主体都表现为“事主”单纯是行文上的便宜处理（或是语言的修辞），虽然“主家”和“事主”在条文适用上本来应该严格区别，但出现杀害夜间侵入住宅者之人，既是“事主”又是“主家”的这种情况完全是预料之中的事，此时适用夜无故入人家律还是该律条例一，必须由其他因素来决定，所以行为主体的差异无法成为确定此二条适用范围的实质要素。

那么，造成夜无故入人家律和该律条例一在适用上区别的主要原因是什么呢？现在将这两条规定对比下，在律文中，虽然被杀害者具有“人家内”的侵入者这一要件，但在条例一中，没有这样对场所的限定，只规定了“事主”将“黑夜偷窃”的贼犯登时殴打致死时，处杖一百徒三年。并且，在前引《辑注》的注释中，由“事主”杀害贼犯，如果是“黑夜在家”，便“依律勿论”，如果是“黑夜在野”，则“依律例拟徒”来看，可知侵入者是否侵入“人家内”，是决定适用律还是条例一的重要因素。

律文中的“人家内”到底是指什么范围？关于人们现时居住的建筑（也就是住宅）内属于“人家内”，而住宅的宅基以外则不属于“人家内”这一点，应该不会特别有异议。问题是，其中间领域，也就是说杀害虽在宅基内但尚未侵入住宅内的人时，是否适用夜无故入人家律。先说结论的话，要适用夜无故入人家律，侵入者只是侵入宅基是不充分的，进入住宅是必要条件。有关这部分的史料，可以举以下案件。

幸金铨的无服族侄幸怔蟢，听从幸金铧邀约，乘夜前往幸金铨家寻殴，撞开大门进院。幸金铨闻响惊为被盗，用铳向外点放，适伤幸怔蟢身死。②《刑案汇览续编》卷12，夜无故入人家条，“交核湖北省咨，幸金铨捕贼铳伤幸怔蟢身死，及吉林将军咨，张成先枪伤黄吉敏身死各一案……道光二十七年说帖”。

对这一案件，原审湖北巡抚将幸金铨照“事主因贼犯黑夜偷窃登时捕殴至死”条例（前揭夜无故入人家条例一），定拟杖一百徒三年，咨刑部。刑部堂官将幸金铨一案与相继送到的相似案件张成先一案（后述）一起交付律例馆征求意见。对此咨问，律例馆有如下回答。

疑贼致毙人命之例，原因本犯仅见死者迹涉可疑，即行逞凶毙命，故应按律拟抵。若死者虽非贼犯，而其凶暴形迹业已昭彰，等于盗劫，因而仓卒致毙其命，自应就案衡情，核明死者已未入室，援引“事主黑夜捕贼”及“夜无故入人家”各律例，分别办理。

在述说关于夜无故入人家律及该律条例一适用的一般原则后，其结论是，幸金铨、张成先两案“凶暴情形均已显著”，与捕贼无异，因此将杀害只是侵入院子（“进院”）并未进入建筑物内（“未入室”）的幸怔蟢之幸金铨，照夜无故入人家条例一定拟杖一百徒三年的湖北巡抚原拟，与将杀害已侵入建筑物内（“已入室”）的黄吉敏之张成先，照夜无故入人家律定为无罪的①但是，如后述私藏猎枪（“鸟枪”）罪是被追究的。吉林将军原拟，都是妥当的。

据律例馆之说，很明显夜无故入人家律中的“入人家”意味着“入室，”②如果是现时人所居住的场所的话，并不一定是附着于土地的建筑物。例如，胡梯六一案（《大清律例汇辑便览》卷25，夜无故入人家条所载）中，对于以船为住家的船户，表示了侵入其船就符合“入人家”的见解。即侵入住宅内，杀害只是“进院”即进入院子但尚未侵入住宅内的人，不适用夜无故入人家律，而是适用该律条例一（侵入者是盗犯或与之类似者时）。换言之，要适用夜无故入人家律，侵入者至少应已侵入住宅内。

但是，如果夜间侵入者有“侵犯”意图而“入室”的话，将其立即杀害的“主家”也并非常常适用夜无故入人家律律文。这一点，从陈房凡一案③《刑案汇览》卷27，杀死奸夫条，“直督，咨陈房凡夤夜纠殴图奸伊妹未成之陈江身死一案……嘉庆二十三年说帖”。中，刑部的如下所述可知。

诚以昏夜无故入人家，非奸即盗，来者情甚叵测，捕者势在仓猝，故特宽杀伤之罪。若明知其为贼而捕殴至死，应分别登时、事后，予以满徒（杖一百徒三年——笔者注）、绞候。知其为奸而捕殴至死，亦应分别已未成奸，是否奸所登时，并捉奸者为何项亲属，予以勿论、徒杖、绞候。是杀死窃贼与杀死奸匪，例内各有明条。其夤夜捕殴奸盗未明者，自当依夜无故入人家之律，分别登时、拘执科断。

照刑部的见解来看，明知侵入者是贼（盗犯）而捕殴，结果将侵入者致死时，适用夜无故入人家条例一；另外，如果明知侵入者是奸犯而杀害时，根据行为主体及行为样态适用杀死奸夫律或杀死奸夫条例；而杀害奸盗未明之人时，则适用夜无故入人家律。

综上，在清代要适用夜无故入人家律认定无罪，必须是侵入者在夜间以侵犯意图侵入他人住宅（“入室”），对此，防卫者（“主家”或“事主”）不知其侵入意图（“奸盗未明”），即时（“登时”）将其杀害，如果这些要件中缺失任意一个，将根据缺失要件的种类及侵入者侵犯意图的内容，适用“夜无故入人家内，已就拘执而擅杀”律、夜无故入人家条例一、杀死奸夫条例四等规定，科处适当的刑罚。

从条文及刑案等体现的刑部的见解可得，夜无故入人家律的适用要件如上所述。但是，笔者依然感觉有较大的疑问。那就是，防卫者知道夜间侵入住宅内的人抱有怎样的侵犯意图（也就是说，知道是奸盗犯人）而杀害的情况，依据夜无故入人家条例一或者杀死奸夫条例四等，处杖一百徒三年或绞监候，与之相对，对此不知而杀害时则无罪。这样，知道侵入者是什么意图而杀害与不知意图杀害的情况，对防卫者科处的刑罚存在相当大的差别。关于这点，侵入者的意图（是奸犯还是盗窃犯，或者因其他目的而侵入）不明显时，防卫者惊愕、狼狈的程度相对更强，因此将侵入者杀害的行为，其责任减少更会被承认，与此同时刑罚也被减轻，①例如，清律总注对主家无罪的理由如此陈述，“盖无故而来，其意莫测，安知非刺客、奸人，主家惧为所伤，情急势迫，仓促防御而杀之，故得原宥耳”，认为基于不知道侵入者的真面目，或者恐惧可能伤害自己才实施行为，是无罪的根据。这一点确实无法否定。但是，只用这种责任减少的观点，是否可以解释清楚两者间刑罚的差别呢？怀着这样的疑问，重新审视清代的刑案，会发现其中有一些事例被认为应当适用夜无故入人家律，实际却没有适用该律。所以在下一部分中，将通过对这些案件的探讨，来谈一下夜无故入人家律的适用问题。

四 围绕夜无故入人家律的适用探讨具体案件

以下引用的案件，是将以盗窃为目的夜间侵入住宅者打伤致死，而未适用夜无故入人家律的案例。

李八在深夜以盗窃为目的侵入了张亮家（“进屋”）。张亮听到声响携刀出捕，戳伤李八腹部。李八未敢出声，忍痛逃至其族嫂李刘氏家卧炕，将事情缘由告知。张亮随后追到李刘氏处，言明事情而归。李八因张亮所致之伤殒命。②《刑案汇览》卷21，夜无故入人家条，“奉尹，咨张亮戳死窃贼李八一案……嘉庆十七年说帖”。

对于本案，刑部认为李八虽死在李刘氏家，但因盗窃行为被张亮戳伤，所以因李八深夜盗窃被张亮戳伤致死，原审将张亮依例（恐怕指的是夜无故入人家条例一）拟徒是妥当的。

仅就事实关系来看，本案因为是将深夜以盗窃为目的侵入住宅的侵入者即时杀害的案件，所以对张亮应该适用夜无故入人家律才是，但现实是适用了夜无故入人家条例一，处杖一百徒三年。更重要的是，因为本案中对李八是盗窃犯这件事，张亮是否知道（能否可知）并不清楚，或者因为张亮知道李八是盗窃犯而杀害，不满足陈房凡一案中所示要件（只有“奸盗未明”时适用夜无故入人家律），因而适用夜无故入人家条例一也是可能的。

但是下面介绍的两个案件，都是虽然非明确知道侵入的目的而杀害，却最终没有适用夜无故入人家律。

杨盛不知邻居王发与其妻有奸。某夜，王发在杨盛之妻房中行奸，杨盛听闻犬吠，疑贼侵入，携枪喊捕。王发闻声畏惧逃出。杨盛于黑暗中瞥见有人从其妻房内跑出，疑系窃贼，将王发戳伤致死。①《刑案汇览》卷27，杀死奸夫条，“苏抚，咨杨盛因先不知院邻王发与伊妻有奸……嘉庆二十二年案”。

本案中，杨盛依“夜无故入人家，已就拘执而擅杀”律，处杖一百徒三年。

罗应文赴蒋符氏家通奸开门。本夫蒋开惠闻声，疑贼出捕，将罗应文戳毙。②《刑案汇览》卷27，杀死奸夫条，“川督，咨罗应文赴蒋符氏家续奸……道光三年案”。

本案与杨盛一案同样，蒋开惠比照“夜无故入人家，已就拘执而擅杀”律，处杖一百徒三年。

这些案件中，防卫者（杨盛、蒋开惠）都是将以通奸为目的的侵入者（王发、罗应文）怀疑是贼（即盗窃犯）而杀害。因此，这就是刑部所谓的杀害“奸盗未明”者的案件。而且在这些案件中，虽然记述极其简洁，不清楚的地方很多，但仅就事实关系来看，因为没有“已就拘执”后擅杀的行为，所以前文已说明的适用夜无故入人家律的要件已经全部满足。虽然如此，杨盛、蒋开惠都适用“夜无故入人家，已就拘执而擅杀”律，处杖一百徒三年。这一事实到底要怎样看待才好呢？

要找到解决这一问题的线索，有必要将适用夜无故入人家律的案件和上述诸案件进行比较。只是适用夜无故入人家律的案件，刑案中几乎找不出，管见所及，只有以下引用的一例。

黄吉敏找寻张成先之弟张维索讨赌债，张成先将黄吉敏打发回去。于是，黄吉敏率领多人夤夜侵入张成先住宅内，用刀向雇工人朱明升吓问其雇主住所。张成先睡梦中闻声惊醒，手持鸟枪正走出院子时，黄吉敏等齐至其所住房间，开始破坏门窗。张成先尚未听到“要钱”及“找张维”的话语，心想是盗贼，心忙情急，用枪向破损窗户吓放，致伤黄吉敏身死。①参见第119 页脚注①。

这和前面的幸金铨一案一起收录于《刑案汇览续编》，其中被刑部堂官征求意见的律例馆称，黄吉敏已侵入住宅内（“已入室”），将张成先照夜无故入人家律定为无罪[但是，对于私藏鸟枪这点，根据“私藏鸟枪”的条例（《大清律例》卷19，私藏应禁军器条例三）应当处罚] 的吉林将军原拟是妥当的。

这里应注意，对于侵入者黄吉敏的行动，律例馆评价为“凶暴情形均已显著”。从事实关系看也很明白，黄吉敏纠众闯进张成先家，破坏门窗，举止狂暴。这样的侵入者的凶恶举止，是在张亮、杨盛、蒋开惠等案件中未见的要素。这种侵入者的凶恶性（狂暴性）要素，应该就是左右夜无故入人家律适用的要件之一吧。

作为补强这一推定的证据之一，可以举出虽致人死亡，但认定无罪（“勿论”）的其他条文来比较。在《大清律例》中，虽然是人命案件但定为无罪的条文，除夜无故入人家律以外，只有以下引用的24 个例子。

a……如贼犯持仗拒捕，被捕者登时格杀，仍依律勿论。（夜无故入人家条例一）

b……其贼犯持仗拒捕，登时格杀者，亦勿论。（夜无故入人家条例二）

c……其贼犯持仗拒捕，登时格杀者，仍勿论。（夜无故入人家条例三）

d 凡妻妾与人奸通，而（本夫）于奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论。（杀死奸夫条）

e 凡聘定未婚之妻与人奸通……如奸夫逞凶拒捕，为本夫格杀，照应捕之人擒拿罪人格斗致死律，勿论。（杀死奸夫条例一二）

f 本夫捉奸杀死犯奸有服卑幼之案，除犯奸卑幼罪犯应死，或卑幼犯奸不应死，而杀系奸所登时者，均予勿论外……（杀死奸夫条例一八）

g 男子拒奸杀人，如死者年长凶犯十岁以外，而又当场供证确凿，及死者生供足据，或尸亲供认可凭，三项兼备，无论谋、故、斗杀，凶犯年在十五岁以下，杀系登时者，勿论……（杀死奸夫条例三三）

h 本夫杀死强奸未成罪人，如系登时忿激致毙者，即照本夫奸所登时杀死奸夫例，勿论……（杀死奸夫条例三六）

i……若夫殴骂妻妾，因而自尽身死者，勿论。（夫殴死有罪妻妾条）

j 天津锅伙匪徒聚众数十人，及百人以上，执持火器军械杀伤人命，或聚众抢掠，扰害商民，审明后就地正法。如被获时，持仗拒捕者，照格杀律勿论……（斗殴条例一四）

k……若殴（内外）缌麻、小功亲之奴婢……过失杀者，各勿论。若殴（内外）缌麻、小功亲之雇工人……过失杀者，各勿论。（良贱相殴条）

l……若（奴婢、雇工人）违犯（家长及期亲、外祖父母）教令而依法（于臀、腿受杖去处）决罚，邂逅致死，及过失杀者，各勿论。（奴婢殴家长条）

m 凡官员将奴婢责打身死者，罚俸二年……其奴婢违犯教令而依法决罚，邂逅致死者，仍依律勿论。（奴婢殴家长条例七）

n……其夫殴妻，非折伤，勿论……妻殴伤妾，与夫殴妻罪同。过失杀者，各勿论。（妻妾殴夫条）

o……其（期亲）兄姊殴杀弟妹，及伯叔姑殴杀侄并侄孙，若外祖父母殴杀外孙者，杖一百徒三年。故杀者，杖一百流二千里……过失杀者，各勿论。（殴期亲尊长条）

p……其子孙殴骂祖父母、父母及妻妾殴骂夫之祖父母、父母，而（祖父母、父母、夫之祖父母、父母，因其有罪）殴杀之，若违犯教令而依法决罚，邂逅致死，及过失杀者，各勿论。（殴祖父母父母条）

q……若祖父母、父母为人所杀，而子孙（不告官）擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论。（父祖被殴条）

r……若罪人持仗拒捕，其捕者格杀之，及（在禁或押解已问结之）囚逃走，捕者逐而杀之，若因（因追逐）窘迫而自杀者（不分罪囚应死、不应死），皆勿论。（罪人拒捕条）

s 强奸未成罪人，被本妇之子登时杀死者，勿论……（罪人拒捕条例七）

t 豫省南阳、汝宁、陈州、光州四府州所属州县，及安徽省属匪行凶扰害，被害之家当场致伤及杀死捻匪者，无论是否登时，概予勿论。差役、地保杀死捻匪者，悉杖一百。伤者暨格杀，均勿论……（罪人拒捕条例十三）

u 山东省捻匪、幅匪强劫、抢夺、讹索、扰害，被害之人当场将其杀死者，无论是否登时，概予勿论……（罪人拒捕条例一六）

v……若因（该问）公事，干连平人在官，（本）无招（罪，而不行保管）误禁致死者，杖八十。（如所干连事方讯鞫）有文案应禁者（虽致死），勿论……若因公事干连平人在官，事须鞫问，及（正犯）罪人赃仗证佐明白，（而干连之人独为之相助匿非）不服招承，明立文案，依法拷讯，邂逅致死者，勿论。（故禁故勘平人条）

w……若因公事干连人犯，依法拷讯，邂逅致死，或受刑之后，因他病而死者，均照邂逅致死律勿论。（故禁故勘平人条例五）

x……若（官司决罚人，监临责打人）于人臀腿受刑去处，依法决打，邂逅致死，及（决打之后）自尽者，各勿论。（决罚不如法条）

这些对杀害行为处无罪的规定内，判断其无罪的原因除了官方正当职务行为（v、w、x）、加害者和被害者间身份关系（f、i、k、l、m、n、o、p 以及d 的奸妇杀害部分）及加害者自身的特殊性（g，注意无罪是仅限15 岁以下少年）外，在普通人之间发生的一般人命案件中，只有被杀害的人是某类罪人且这种犯罪是极其重大而恶劣，或者抵抗对方的捕缚时（“拒捕”），杀害人才被判处无罪。①d 条文（杀死奸夫条）中关于杀害奸夫，所谓通奸的犯罪本身，就其科处刑罚看[犯奸条，刑罚是杖九十（有夫的情况）及杖八十（无夫的情况）]，并不是十分严重。然而，在奸所即时杀害奸夫的本夫无罪，用总注的话说，因为是“发于义愤”的行为，所以责任减少了吧。关于杀死奸夫条的法性质，只能留待今后解明。换言之，被杀害者因为重大犯罪而拒捕，被杀害者自身的无价值性增大，其结果是将其杀害行为的违法性相对减少，如此，这种杀害行为才无罪。

从以上各点来看，在清代要适用夜无故入人家律，除第三部分所提示的要件外，侵入住宅时所表现的粗暴行为等表象之下，侵入者的凶恶性（侵入者的无价值性）必须达到相当程度（和拒捕行为等同的程度②对携带武器破门侵入的盗贼，在以威吓为目的发射竹铳，偶然致死的韦帼春一案（《续增刑案汇览》卷7，夜无故入人家条，“广西抚，咨事主韦帼春被盗持械撞门起捕……道光六年案”）中，刑部将韦帼春比照罪人拒捕格杀律处无罪（但是私藏竹铳仍问罪）。就案件来看，侵入者并没有对防卫者拒捕的事实，因为携带武器破门侵入的行为等同拒捕，所以比附了罪人拒捕格杀律吧。如果是这样的话，由此可窥知当时的刑部有这样的认识，即侵入时的粗暴行为是与拒捕相同程度的凶恶（无价值）行为。），像通常的盗窃犯和奸犯（指和奸，强奸除外）那样，将目的没有那么凶恶而侵入住宅者杀害时，不适用该律，也不对防卫者免除科刑。

五 结语

以上有关清律夜无故入人家律的适用问题，其主要内容概括如下。

①将夜间侵入者即时杀害时，要使防卫者无罪，至少该侵入者必须隐藏有恶意（侵犯的目的）。如果侵入者是因为迷误等理由而侵入，并非侵犯者，将其杀害的防卫者，会被科处杖一百徒三年的刑罚。再者，如果防卫者知道（可知）侵入者并非侵犯者还将其杀害，则会被科处较重的刑罚（可能为绞监候）。

②夜无故入人家律中所谓“入人家内”，意味着侵入现时有人居住的住宅内（或者与之等同的场所③如本文中引用的王义恒一案（参见第113 页脚注②），有虽然并非住人的房屋但因为有值钱的东西，所以认为其与住宅等同的例子。），只是侵入院子等宅基内，则不满足该律的要件（因此，即使将该侵入者即时杀害也不是无罪）。

③即便侵入者有侵犯意图侵入住宅内，防卫者明知侵入者的侵犯目的而杀害时，仍然不适用夜无故入人家律，只有在因某种侵犯意图侵入，且尚不明确此意图时将侵入者杀害的情况下才适用该律。

④分析清代的数个判例，以及将清律中对人命案件规定无罪的各条文进行比较推理可知，在法律实务中，即使满足上述要件，只要侵入者的无价值性相当程度不高，就会排除适用夜无故入人家律。

如第二部分开头所说，夜无故入人家律的渊源，可以远溯至周礼，至少在唐律以后，基本保持这个样子没有变化，直至被清律承继。但是，形式的同一性（类似性）未必能保证内容的同一性。清律可能因为尚古主义，或者出于抑止盗犯等发生的刑事政策，理由虽不明确，模仿过去的律（直接来源是明律），规定即时杀害夜间侵入住宅者的行为不受处罚。但是，这一规定中不问侵入者带有什么样的侵害意图（也即侵入者无价值性的大小），不处罚防卫者的杀害行为，与清代法实务的实际情况是相去甚远的。法条规定和实际情况不符合时，制定作为附属法规范的条例，来回避问题的做法虽然很普遍，但清朝在夜无故入人家条内没有采用这样的解决方法，而是试图通过法实务的运用来解决。

本文所论述的，指出有关杀害夜间侵入者的法规定和实际的法应用中间乖离的可能性，其本身可能是极其琐碎的论点，但包含了在传统中国法研究中仅仅分析条文未必能阐明法的实态，具体事例（案例）的分析也不可缺，这一方法论上重要的启发。说到底，关于法规定和实际的法应用间的乖离可能性之说，作为论据的史料也不完整（夜无故入人家律的适用事例只能找出一例，还有虽然应该适用该律但实际没有适用的案例〈张亮、杨盛、蒋开惠案等〉 记述简洁，详细的事实关系不明了），所以目前为止仍只能囿于可能性，对这一论证的补强拟作为今后的课题，本文就暂告一段落吧。