阎二鹏 陆 杰

内容提要： 防卫过当司法判定具有严格属性，其严格性源生于过当认定的路径：纯粹以双方手段强弱或实际死伤结果来论证防卫过当。此种路径在具体论证上将刑法第20条第2款(即限度要求)作一体化理解，并在必要限度标准上错误偏向基本相适应论。正当防卫作为一项维护基本人权的制度，在立法的逐次修订上均体现放宽防卫权的共识，司法也应遵循此种精神，在解释《刑法》第20条第2款时，应将 “明显超过必要限度”与“造成重大损害”先后分别理解，以防卫行为是否“必需”作为是否过当的根本标准；以是否有重伤及死亡结果来界定“重大损害”，并作为是否过当的二次限定。

我国刑法关于防卫过当明文规定于《刑法》第20条第2款，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”观察其但书的法律效果，过当与否的结果分别有下列两者：(1)构成防卫过当→应当负刑事责任，但是减轻处罚、免除处罚；(2)满足其他防卫要件，并且不构成防卫过当→不构成犯罪。然而，相对于如此重要且异质的法律效果，在立法上的规定可以说是相当简洁，这导致对于防卫过当的具体认定，司法实务界及理论界多有争议，许多问题尚未厘清，影响到了正当防卫制度的适用及效果发挥。由此，浮现出本文所要处理的核心问题：刑法第20条第2款所规定的防卫过当具体应如何认定？为回答这一问题，本文尝试从实际案件入手，检视司法裁判认定逻辑及检讨背后教义学原理，寻找认定防卫过当的适当路径。……