周 详，孟 竹

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073）

一、问题的提出

《刑法修正案（十一）》中有一项新增条款十分引人注目，即第236 条之一“负有照护职责人员性侵罪”：“对已满十四周岁不满十六周岁未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑。情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但是从目前刑法学界的反应来看，对本条立法修改的必要性与正当性，赞同者屈指可数，质疑的声音占主流。而质疑者主要有两个基本理由：第一，从立法的逻辑层面看，本次刑法修正案一方面以儿童早熟为理由将最低刑事责任年龄调低到12 周岁，另一方面又以未成年女性不成熟为由将性同意年龄在特定情形下提高到16 周岁，这是自相矛盾的立法，缺乏合理的事实基础与理论依据。这种质疑放在“负有照护职责人员性侵罪”的独立视角，实际上可以置换成两个具体的刑法解释难题：“14—16 周岁的未成年女性到底有没有性同意能力？”“如果该妇女有同意能力，在没有强制行为的时候凭什么说性行为违背了妇女意志？”第二，从可预想的个案司法适用效果看，立法上提高性同意年龄会导致很多负效应，很可能让保护未成年人的制度设计变为对未成年人的伤害和性权利的剥夺。①付立庆、姚建龙、赵军、褚宸舸、冯卫国、张力等多位教授对性同意年龄的修改提出担忧和质疑，参见姚建龙、付……