黄国群，徐丽红

(华东政法大学 知识产权学院，上海 201620)

商标具有识别来源、品质保障以及广告宣传等功能，驰名商标还具有身份表彰功能[1]。关于上述商标功能之间的关系，学界有观点认为，商标的本意是区分商品或服务，标识功能是商标的主要或基本功能，除了标识功能，其他功能都是商标的衍生功能，只有商标的识别功能才是商标的独立功能[2-3]。在商标侵权认定中，只有导致消费者混淆的行为，损害了商标的来源识别功能，才能被认定为商标侵权。然而，在2015年的“不二家”商标侵权纠纷案中，法院提出了不同的观点，认为对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。换言之，即使未损害商标的识别来源功能进而导致对商品来源混淆，但行为损害了商标的品质保障功能的，同样可依据《商标法》第57条第(七)项之规定认定为商标侵权。该案的判决结果引发学界的热烈讨论，损害商标品质保障功能的分装、销售行为是否构成商标侵权行为？由此引发的问题还包括，商标的品质保障功能是否具有独立于商标来源识别功能的法律地位，商标品质保障功能是否有相对应的保护侵权保护规则，对于未导致消费者混淆，但损害了商标品质保障功能的行为是否构成商标侵权等，对上述问题的回答需要回到商标品质保障功能本身。

1 商标品质保障功能的缘起

一般认为，关于商标品质保障功能的研究起源于1927年美国商标法专家斯科特发表的《The Rational Basis of Trademark Protection》一文。斯科特在文章中提出商标具有“匿名来源”功能，也称为“匿名来源理论”，其被认为是商标品质保障功能的理论基础。与“匿名来源理论”相对的是“严格来源理论”，“严格来源理论”认为商标的功能在于告知消费者贴附该商标的商品或服务的具体来源。但随着商标许可、转让的产生，商品生产者与销售者发生分离，特别是在商品的国际贸易中，非实际生产者的进口商和销售商也会在相关商品上使用自己的商标。由此，“严格来源理论”在实践中遭受质疑，“匿名来源理论”则主张商标所指示的系特定的匿名的来源，并不要求明示的具体来源。“匿名来源理论”为商标许可使用实践提供了理论支撑，即对于被许可人生产的商品，不再因其使用了与商标许可人相同的商标但出处不一样而认为构成欺骗。建立于“匿名来源理论”基础之上的品质保障功能认为，商标并非在于指示唯一生产商或特定商品来源，而旨在说明使用相同商标的商品具有同一的品质，商标权人可据此主张品质控制权，对于商标被许可使用人而言则具有保证商品质量同一的义务。

我国现行《商标法》中有关品质保障的条款主要有以下几条，一是《商标法》第1条“促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉”，该条明确了保证商品质量是《商标法》的立法目的之一；二是第7条“诚实信用原则”条款，该条规定商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责，各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为；三是第42条，规定注册商标转让中的受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；四是第43条，规定注册商标的许可人应当监督被许可人使用注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。从上述相关条款来看，《商标法》似乎为商标权人设定了强制的商品质量保证之义务，实则不然。2001年《商标法》第45条规定，使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。该条直接规定了未保证商品质量的行政责任，但在2003年《商标法》修改时，该条款被删除。对于立法者删除该条的做法，一方面，可以说明在立法者看来，商品质量保证义务并不是严格意义上的强制义务，不能就此对商标权人进行行政处罚。换言之，无须承担责任的品质保障义务能够起到的只有激励和引导的作用。另一方面，合同法、产品质量法以及消费者权益保护法等专门的法律制度可以用于弥补消费者因商品质量瑕疵遭受的损失，从这个角度也可以看出商标权人并不负有保证商品质量的义务。

2 商标品质保障功能具有独立性

关于商标的品质保障功能是否为一项独立的商标功能，抑或是否具有独立价值，存在截然相反的观点，可以称之为独立性否定说与独立性肯定说两张学说。否定说的观点认为，商标的品质保障功能本质上是商标的品质激励功能，并不能保证商品的品质。这种品质保障功能源于商标的来源标识功能，它是商标来源识别功能的延伸，属于抽象来源功能的体现，并不具有独立的价值[4]。肯定说的观点则认为，品质保证并非孤立于区分商品及服务的来源功能，而是与之并肩发挥作用，商标的质量保证功能为消费者利益留出了空间，应当予以坚持[5-6]。

2.1 商标品质保障功能独立性否定说之证伪

首先，商标的品质保障功能不等于品质保证之义务。商标法体系下商标权人不负有保证商品质量的义务，商标的品质保障功能更多的是一种品质激励，促使商标权人对使用同一商标的商品保持质量上的一致性。在消费者看来，商标的主要功能应当是使消费者在对某些商品的质量有所了解后，确保其再次购买标有相同商标的商品时，也具有同样的特性。对于商标权人而言，商品质量的一致性则能够累积商誉。在社会分工不可避免的市场环境下，商品生产者、经销商和零售商往往不是同一主体，这提高了使用相同商标但商品质量不一致的风险。承认商标的品质保障功能，赋予商标权人对使用其商标的商品质量进行控制的权利，即能够激励商标权人、商标被许可人以及商标受让人在最大程度上维护商品质量的一致性，降低因商品质量不一致导致的商誉受损风险，这也是商标品质保障功能的基本内涵。

其次，保证商品质量的同一性是发挥商标来源识别功能的前提条件。商标仅具有来源识别功能是不够的，商标具有品质保障功能是商标使用的必然结果。商标权人将带有商标的商品投入市场流通，并不断累积商誉，在这个过程中商标的来源识别功能与品质保障功能共同发挥作用，一方面在确保消费者通过商标识别到特定来源，另一方面通过商标最大限度地维持商品质量的同一性。如果使用相同商标的商品质量参差不齐，长此以往，消费者自然会选择其他的商品。同时，质量低劣的商品会逐渐被市场淘汰，商标的来源识别功能自然也无从实现，可以说，商标来源识别功能的发挥需要以稳定的商品质量为前提条件。

商标的品质保障功能具有独立的价值和意义，并非附属于商标的识别来源功能。无论是从经营者累积商誉还是维护消费者利益的角度看，商标的品质保障功能都有不可或缺的作用。一方面，商誉的累积需要经营者通过商标的使用维持商品或服务品质的同一性和稳定性，在此基础上，于商标与商品之间建立起品质保障体系；另一方面，从消费者的角度出发，对于使用同一商标的商品或服务，其质量往往可以过往购买使用经验进行合理推测，并在下次购买时基于这种信赖直接购买，降低搜寻成本，实现自身利益的最大化。

2.2 商标品质保障功能独立性肯定说之证成

现代商标法更注重对商标权人利益的保护，而商标权人正是通过商标的品质保障功能来维持商品质量水平，实现商标利益的。传统商标法体现出消费者中心主义，注重保护消费者的利益，体现在对商标侵权判断标准——“混淆可能性”标准的确立上。从经济学的角度看，商标作为识别特定商品来源的工具，能够避免消费者发生混淆，降低其搜寻成本。然而，不管是随着商标法体系自身的发展还是消费者保护法、合同法等其他部门法的完善，现代商标法已从消费者中心主义朝着商标权人中心主义演变，强调对商标权人品质控制权的保护。商标的来源识别功能是商标最基本的功能，通过该功能商标权人仅能确保消费者可以通过商标权人的商标找寻到其生产的商品或者提供的服务，但这对于累积商誉、提升商标经济价值来说远远不够。商标的品质保障功能意味着商标权人可以对那些制造或销售不符合其对商品质量的要求，却使用与其注册商标相同或近似商标的行为加以制止。通过商标维持商品质量一致性的功能正是商标品质保障功能的体现，这是商标来源识别功能无法实现的。唯物辩证法认为，要素是事物的必要因素，结构是各要素的相互组织和配合，功能则是诸因素经过结构组合之后与环境相互联系时所表现出来的属性或作用，商标功能与商标本质结构具有实质与形式的关系[7]。如果把商标声誉作为商标保护要素之一，则商标整体要反映出要素的特点与需求。商标品质保障功能作为商誉承载功能的一个侧面，其独立性和价值突显。可以说，商标品质保障功能的实现与否直接关系着商标法目的的达成[8]。

3 商标品质保障功能与侵权认定

商标品质保障功能具有独立价值，这种独立价值是受商标法保护的利益。损害商标的来源识别功能，导致消费者混淆的行为就可能构成商标侵权。相应地，如果某一行为损害了具有独立性的商标品质保障功能，即使未造成消费者混淆同样也可能构成商标侵权。从域外实践看，许多国家的法院在商标侵权案件中也认可了商标品质保障功能的独立地位，在实践中表现为两种进路：一种是直接认定损害商标权人的质量控制权而构成商标侵权，另一种是将其与混淆可能性标准并行，从导致消费者混淆和损害商标权人质量控制权两个层面进行分析，商品转售和真品平行进口即是其中的典型。

3.1 商品转售行为

与商品转售行为密切相关的一个原则是商标权用尽。商标权用尽是指当商标权人将带有其商标的商品投放市场后，合法购得该商品的消费者可以不经过商标权人的许可，再次向公众出售或赠与带有该商标的商品。与发行权一次用尽、专利权用尽制度一样，商标权用尽制度的目的在于平衡商标权人与物权所有人之间的利益，当商标权人已经从其首次销售中获得了相应的经济利益，在其商品被合法投向市场流通后，其无权再凭借商标权干预商品的自由流通。商标权用尽的前提是商品的继续流通不会损害商标权人的商誉，如果被转售的商品不符合商标权人对产品的品质要求，此时不再适用权利用尽制度。对转售商品的质量加以限定是各国通行的做法，比如《欧共体商标条例》第13条规定，共同体商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量发生改变或者损坏的，本条第1款(商标权用尽)不再适用；德国《商标法》第24条之二规定，在商标或商业标志的所有权人有合法的理由反对对该商品的进一步商业利用的情况下，不应适用第(1)款(商标权用尽)，特别是在商品投入市场之后，该商品的状况发生了变化或损害；英国《商标法》第12条之二规定，注册商标所赋予权利的穷尽，对注册商标所有人有法律依据不同意进一步处理这些商品的(尤其是在商品投放市场后，商品的条件已发生变化或发生损害)，本条(1)款(商标权穷尽)不适用。上述国家的《商标法》均要求转售商品的质量状况或条件不得发生变化或损害，这些限制性要求体现的正是对商标品质保障功能的认可。在ZinoDaviddoff案中，原告是“COOL WATER”系列商品的商标权人，被告是一家零售店。被告从其他途径获得了原告的“COOL WATER”牌香水，并在通过化学试剂擦除等手段去除原告香水瓶底部的商品编码后，向消费者销售载有原告商标的香水。美国地区法院认为，UPC作为原告香水质量控制机制，使原告能够识别假冒商标，防止商品缺陷，进而维护商誉。美国第二巡回法院进一步指出，商品的实际质量如何并不重要，商标权人有权通过实施质量控制以维护商誉。同样的，在Bristol案中，法院指出，虽然被告在药品重新包装时指明了原告等生产商以及其作为包装人等商品信息，不会造成消费者混淆，但商标权人的商誉仍然可能因其不适当的重新包装行为受损，比如重新包装时采用低劣、不洁或存在瑕疵的包装。此时，商标权用尽原则不再适用。商标权人有权通过商标控制其商品质量，被告的重新包装行为导致原告商标的品质保障功能受到侵害，构成商标侵权。

美国《兰哈姆法》规定，商标权人享有控制商品质量的权利，如果被销售的商品不符合商标权人的质量控制标准，或与商标权人销售或授权销售的商品存在实质性差异，则这些商品不是“真品”，可能使得商标权人的商誉受损而被认定为侵权。上述两个案件中，被告所购得的商品均是将带有原告标识的商品进行转售，但是上述两种情形均不适用商标权用尽原则。理由在于经过被告物理去除商品代码或者重新包装后的商品，不再是原本能够受到商标权人控制的“正品”。换言之，经过被告之手转售的商品已经超出了原告的质量控制范围，继续流转即使不造成消费者混淆，亦可能导致商标权人商誉的受损，因此被告不能主张商标权用尽。在我国法院审理的“iPhone苹果”旧手机翻新案中，法院的判决亦肯定了商标品质保障功能的独立价值，法院认定被告翻新并出售带有“iPhone苹果”商标的旧手机构成假冒注册商标罪。

3.2 真品平行进口

平行进口，是指商标权在两个或两个以上的国家或地区享有某一注册商标专用权，商标权人仅许可将带有其商标的商品投放某一个国家或地区的市场进行销售，有人未经许可将该商品进口至另一国家或地区进行销售的行为[9]。平行进口本质上是商标权用尽的地域范围问题，同时涉及一国的国际贸易政策。对于平行进口，美国采用的是“实质性差异标准”，即看平行进口商品是否与商标权人自己投入市场的商品具有同一品质或相仿的品质，如果存在实质性差异，即使二者的来源相同，也可能构成侵权。我国对待商品平行进口在立法上没有明确的规定，在司法实践中的做法也存在差异。在米其林轮胎商标侵权案中，被告销售标注了原告商标但没有3C认证标志的轮胎。一审法院认为，商标是区分商品不同来源的标志，具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，构成商标侵权。尽管被告销售的轮胎由原告在日本制造并标注了米其林商标，但该产品未经原告许可和3C认证即在中国境内销售可能存在性能和安全隐患，由此引发的否定性评价均会通过米其林商标指向原告，从而导致原告商业信誉受损，故被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

在商品的进出口贸易中，由于各国的质量检测标准不相同，由此导致贴附相同商标的产品在不同国家市场上的质量并不一致。以3C认证为例，3C认证是一种质量认证标志，在我国进行销售的轮胎轿车产品属于国家强制认证的产品，但其他国家不一定需要认证，即使需要认证，认证标准也和3C认证要求的水平不尽相同。因此经过3C认证的轮胎并不意味着高质量，只能说明其符合在中国地区销售的标准和要求。另一方面，3C认证并非商标权人对其商品设定的质量要求，而是国家在市场中行政权力的体现。然而，对于商标权人而言，其可以自由选择是否在该国进行产品的销售，如果其选择在该国市场上进行商品交易，那么表示其愿意接受该国市场设定的标准和要求，同时其也可以凭借这种行政权力对其商品进行品质控制。在上述案件中亦是如此，被告销售的轮胎虽然是原告在日本生产的，但其在中国销售时未进行3C认证，且使用与商标权人相同的商标，由此商标权人可主张被告的销售行为将损害其对中国市场上轮胎质量控制的权利，这种权利正是商标品质保障功能的体现。相反，如果第三方出售的商品与权利人商品在品质等级上无实质性差异，或者没有另外附加其他品质控制要求时，此时，进口销售行为并未损害商标的品质保障功能，自然也就不构成商标侵权。美国法院实践中的“实质性差异标准”也正是基于这种思路。

4 结语

商标的品质保障功能无论是从理论基础还是从司法实践来看，均具有重要地位。在法律适用上，法院认定损害商标品质保障功能进而构成侵权的法律依据主要是《商标法》第57条第(7)项的“兜底条款”，即将损害商标品质保障功能但未造成混淆的行为认定为“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。如在前述“不二家”中，审理者认为适用《商标法》第57条第(1)项、第57条第(2)项、第57条第(4)项对重新包装行为进行规制过于牵强，而最终选择适用“兜底条款”[10]。应当说，相较于适用前述几项的规定，适用“兜底条款”是较为合理的做法。然而，商标的品质保障功能是一项与来源识别功能并存的，具有同等重要地位的功能。反观《商标法》第57条关于商标侵权行为类型的规定，几乎都是围绕损害商标来源识别功能行为进行规定的，没有任何一条是针对损害商标品质保障功能的侵权行为的规定。在《商标法》修订之际，应当针对损害商标品质保障功能的侵权行为进行立法上的回应，比如，可在现行《商标法》第57条(商标侵权行为类型)下增设一项“未经商标注册人的许可，擅自对商标专用权人的或经其授权的商品进行分装、加工、翻新或者修理，影响商标品质保障功能实现的”，进而从立法上确保商标品质保障和商誉承载功能的实现，切实维护商标权人的利益。