曹 磊

(山东师范大学、济南市中级人民法院，山东 济南 250000)

制定法不可能完备无缺以及法官需要在权限范围内对法律漏洞进行填补的观点，已为法学法律界所普遍接受。《民法典》编纂中的新增条款与改废条款、最高人民法院制定的创设性司法解释、司法解释中补充和修正制定法的条款，主要功能即在于消除法律漏洞或修复法律欠缺。早在2003年，最高人民法院李国光副院长就在全国法院行政审判工作会议上提出要尽快确定法律漏洞填补规则，为提高法律适用的效果提供规范依据。2018年，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第八条规定，当法律出现漏洞时，法官应当首先以类推适用方法作出裁判；如果没有可供类推适用的法律规定，法官可依据习惯、法律原则、立法目的等填补法律漏洞。可见，法律漏洞案件的裁判一直是最高人民法院非常重视的现实问题。然而，受中国传统整体性法律思维的影响，法官对待法律漏洞的态度多取回避或排斥态度，进而凭直觉进行模糊化处理，错误认定法律漏洞从而作出错判便无可避免。不仅实务界欠缺应对法律漏洞的经验，学界对此研究亦不够系统全面。现有研究主要聚焦于法官对法律漏洞填补的权限与边界、漏洞补充方法种类、适用条件与限制等问题，鲜有学者针对法律漏洞的识别进行专门探究。华东师范大学黄泽敏副教授撰写的《法律漏洞填补的司法论证》一文，开拓了运用法律论证理论对法律漏洞进行认定的路径，并设计了严谨的论证型式(1)黄泽敏：《法律漏洞填补的司法论证》，《法学研究》，2020年第6期。……