河北经贸大学法学院 张伟

引言

一个法律体系应当具备怎样的理论架构，命令、规则与法律之间在纯粹抽象的视角下进行观察与分析，能否得出理论界共识性的结论与概念，这一直是法理学界长期的争论不休的命题。哈特以实证分析方法，将第一性规则与第二性规则进行高度抽象解构，提出以承认规则作为现实存在的法律体系的理想化基础，尽管存在异议甚至是攻击，但依然为法理学界尤其是分析主义法学派开启了一扇新的理论研究之门。

1 命令，规则与法律

英国法理学教授罗杰·科特威尔认为，直到现在，我们都没有就“法律”这个术语给出明确的定义。以经验认识来判断，在一般意义上可以得出法律具有两面性的结论。对此产生了不同的表达方式：法律包含了“命令”——规定法律主体应当如何行为的“应当命题”；但与此同时，法律也是一种社会现象，一种只有当行为规则确实对人们的思考方式或者行为方式产生某些影响时才“存在”的社会现象。因此，根据法律的效力（validity）和实效（efficacy）来考虑，法律既是命令性规范，也是叙述性事实。法律是sollen和sein——“应然”和“实然”（Schiff 1981:154ff）的结合。

2 第一性规则与第二性规则

法律的效力性架构的形成，产生在第一性规则与第二性规则的结合力之下，同时哈特的分析理论的架构亦是围绕着这一理论概念开展的。如何从概念的角度对规则进行科学、严谨、清晰无歧义的表达，是一个典型意义的难题，同样是法理学的研究中无法回避的一个核心环节概念。哈特在对此概论进行了高度抽象的研究之后，发现了一个实在性的理论结构，所有的法律制度，不管是处于任何国家体系当中，直观上全部是由两类法律规则构成的。对社会成员进行义务性设定，规范社会成员积极或者消极行为，将社会成员的个人主观意志排除在外，此种性质的规则即为第一性规则（primary rules）。而另一类规则，即第二性规则（secondary rules），它的作用效力主要体现于废除或修改原有的核心作用规则，并引入新的第一性规则。设定社会成员义务是第一性规则的主体功能，这一功能维系着社会秩序的正常运转。另一方面，还要包含第二性规则，任何法律体系都不能只包含第一性的义务规则。

第一性规则与第二性规则的阐述是在哈特所设想的没有立法机关、没有法院、没有官员的前法律社会或原始的社会的理论前提下进行的，与社会实践相对比，这种设想显然过于理想化也不可避免地存在先天性的理论缺陷。

此种先天性理论缺陷基本体现为三个方面：首先，这种抽象化建设的社会中缺乏一个具有权威性判断的机构，社会成员是否违反了某一规则无法得到确切的判定，也会在程序上进一步导致专职的执行性机构的缺位，这种样态可概称为社会控制的崩溃。其次，上述社会没有建构起完整的结构系统，社会中的单位、成员只是依据一种单一性的标准来规范自己的行为，社会体系呈现割裂状态。第三种缺陷使这一理论构想更加无法匹配现实社会，在这样的社会当中，规则被固化，不能进行合理的调整，没有在现存规则的基础上进化出更为高效的规则。因此，基于这样的理论缺陷，哈特希望能以第二性规则给予第一性规则以支持。

3 承认规则

第二性规则在理论上也可以划分为三大类，承认规则是这一理论结构上的关键部分。在理论的角度，我们可以这样观察和认识承认规则（rule of recognition），它对那些社会成员进行规范并有具有一定控制力的第一性的规则提供确定性支持，在理论结构上提供支撑作用，使得第一性规则在社会整体的体系地位稳固安定。

承认规则在这一理论结构中所处的作用结点是极为重要的。可以说正是承认规则支撑着义务性规则，使法的结构体系能够稳固而且发挥实效。哈特本人也表述过这样的观点：“一个法律制度的基础不在于对法律上不受限制的主权者的普遍服从习惯，而在于有一个最终的承认规则，它为确认该制度的有效规则提供了权威标准。”[1]

承认规则为一个法律体系中的各分支规则提供了效力性确认。承认规则使我们可能确认某个规则是否符合作为一条法律规则所应符合的条件，因而使“我们有了法律效力观念的胚芽”[2]。实在法是分析法学所研究的对象，那么分析法学应当建立一个实在法范围的认定标准。按照拉兹在《法律体系的概念》中的分析，哈特之前的分析法学家都提出了自己的“承认规则”：“主权者的命令”是奥斯丁理论中的“承认规则”；在觊尔森的纯粹法理论中，“基本范围”是承认规则。承认规则于哈特的理论中建立了一个“有效力的法律”的评判标准。承认规则是法律体系的最终规则，其他规则的效力取决于对承认规则所设定的检验标准的符合。

承认规则自身的效力是确定的，罗杰·科特威尔教授认为，承认规则是一种客观的存在，其效力不取决于其他更高位阶规则的认定与支持，更不需要同一体系内其他规则的认可。

一般来讲，法官和政府的决策者能够对承认规则的存在状态及其具体的内容发挥判断作用。例如，英国法律体系的承认规则可以概括成如果一个规则是由一个特定机关颁布的，或者长期习惯性实践所确认的，或者是由法院判决包含的，那么它就可以成为法律的渊源；但毫无疑问制定法是法律最无可替代的正式渊源，法的不同渊源之间依照实际作用力的不同设定等级序列，这样可以解决规则之间的效力冲突问题。在大陆法系国家，制定法是主要的甚至是唯一的法律渊源，其法律体系的承认规则就确认宪法、法律和法规等作为法律渊源，其中成文宪法是最高形式。在国家的法律体系中，尽管承认规则有各种具体的存在样态，但始终在普遍意义上发挥着基础性的作用。但是就大部分情况而言，承认规则没有被陈述出来，而是要通过法官或其他政府决策者的行为表现出来。如果他们在适用法律时从内在态度上觉得自己有义务适用某一规则，那么，这种做法及其内在的态度表明，这一规则就是有效力的法律规则。

上述观点必然会导致这样一个问题，按照哈特分析法学的基础性判断，他坚持法律与道德的分离。这种判断与承认规则的观点存在冲突。这种判断可能会否认承认规则，也可能会否认法官是一个人，因为人总是有道德价值观念和判断的；又或者，我们如何去看待和想象公平、正义、自由、人权等这些基本的法律精神？即使哈特提出了“最低限度的自然法”理论也不足以弥补这一先天性漏洞。但这是分析实证主义法学派整体理论上的漏洞，并不是哈特一个人的问题。

4 结语

建构起一个能够在一般意义上产生普遍性作用的法律规则体系，法律的效力由承认规则判定确立，成为法律体系的根基，既是哈特的理论构想，也是哈特的理想。但无论如何，哈特的“承认规则”理论是初级层面认识法律规则和法治的良好的理论框架，它回应了通过法律体系的组成及其背景去认知法律规则和规则效力的问题，引起理论研究者更多的思考与探索，对我们新时代中国特色社会主义法治事业的建设有借鉴意义。