汤凌燕，马兰花

(1.福建农林大学公共管理学院;2.国浩律师(福州)事务所，福建 福州 350002)

一、研究的起因：独创性概念的模糊与判断标准的缺失

在著作权领域，独创性判断是一个经久不衰的话题。到底什么是独创性，独创性是否有创作高度的要求，需要达到怎么样的高度，这些问题值得思考。无论在国内，还是在国外，独创性理论一再被挑战、修正和重塑。从我国现有的法律规定来看，独创性判断方式及标准一直处于模糊不清的状态，与之矛盾的是，司法实践中却时常需要解决与独创性相关的问题。法律是某种可以理解的东西,而不是律师、学者或法官像一个自由作家那样所作的智力冒险[1]。许多国家都把独创性作为受著作权法保护作品的必要条件。独创性概念的界定从过去到现在，各国之间一直存在分歧，不仅体现在独创性的内涵方面，也体现在对独创性的“质”的要求的差异上。在我国，作品需满足实质和形式两个方面的要件，即实质方面应具备独创性，形式方面“能以一定形式表现”。在是否构成作品这一问题上，独创性的判断是核心和关键。从现有的关于作品独创性判断方面的研究来看，多数研究是从纯理论角度或结合某几个典型案例展开分析，案例覆盖面及数量并不多，无法较全面地展现我国司法实践中关于作品独创性判断的情况。本文试图通过一定数量的现有判例，借助量化归纳等方式，研究我国独创性判断的司法实践状况，分析我国法官对独创性的普遍理解，并在此基础上明晰独创性的概念及要件、确立独创性的判断标准及路径。……