刘天宏

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

一、问题的提出

党的十九大报告提出，决胜全面建成小康社会，必须打赢三大攻坚战，其中一项重要的内容是防范化解重大风险。习近平总书记强调，打好防范化解重大风险攻坚战，重点是防控金融风险。实践中的非法集资乱象往往容易引发重大金融风险。2020年7月20日最高人民法院、国家发展和改革委员会《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》指出：“规范金融市场投融资秩序。依法严惩非法集资犯罪行为，坚决守住不发生系统性金融风险的底线。”非法集资犯罪的治理效果与金融市场的稳健发展息息相关。

然而当前受“依法严惩非法集资犯罪”的刑事政策影响，我国司法机关对非法集资犯罪的构成要件与适用范围都存在过度扩张的倾向。2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中明确归纳了构成非法吸收公众存款罪的四个特征，即非法性、利诱性、公开性、社会性。这“四性特征”对于本罪的认定至关重要，也是区分本罪与民间借贷、合法的民间融资的标准。尽管“四性特征”对于本罪的行为描述准确细致，但在司法实践中，本罪依然存在适用中过度扩张的倾向。如将本罪的存款理解为资金，甚至有论者干脆直接建议将本罪修改为非法吸收公众资金罪。[1]又如将本罪本应当规制的间接融资模式延伸至直接融资行为模式，弱化本罪的非法性特征而强化本罪的其他三性特征尤其是利诱性特征。……