董媛媛

(烟台大学 法学院，山东 烟台264005)

一、问题的提出

业主大会和业主委员会(下文一般简称“业主管理组织”)作为市域社会治理中业主自治的重要组成部分，其民事主体地位尚未明确，致使业主权益难以保障、纠纷频发。阐明二者能否取得民事主体地位、取得何种民事主体地位的问题，是提高《民法典》适用性的迫切选择。

(一)研究现状及局限性

以物业管理有关法律法规的颁布时间为线索，该研究具体分为两个阶段。第一阶段为2003年《物业管理条例》(以下简称“《条例》”)施行后至《民法总则》出台前，第二阶段为2017年《民法总则》出台后。前一阶段，《条例》明确业主大会和业委会的成立仅备案而无需登记，《业主大会规程》第36条表明前二者享有已登记民事主体的部分权利，即依据法律法规和议事规则能够刻制、使用、管理印章。可见立法早已觉察到确认二者民事主体地位的实践需求。《物权法》草案四审稿第86条中可见以业主大会或业委会的名义起诉的规定，因二者无独立财产无法承担诉讼责任、多数小区未成立此类组织等原因并未被《物权法》所采纳[1]。《物权法》颁布后，仍未填补主体地位规范，就此展开的解释多主张业主大会和业委会的主体地位在实体法和程序法上的分离性，即仅能作为程序法主体。后一阶段，《民法总则》确认非法人组织为第三类民事主体，统一了民事实体法和程序法主体。两个阶段中，学界之主张可以分为实然和应然两大类。实然观点包括：一是二者都不具有民事权利能力，即无主体资格[2]；二是业主大会可取得法人[3]或非法人组织资格[4]；三是业委会可取得非法人组织资格[5]；四是业委会享有民事诉讼主体资格[6]。应然观点包括：一是应赋予业主大会法人[7]272，[8]或非法人组织[9,10]资格；二是应赋予业委会非法人组织[11]资格；三是应赋予业委会民事诉讼主体资格[12,13]。

现有研究多集中于主体类型的选择和法律文本的解析，不足之处颇为明显：一是立法借鉴的内容丰而不精、浮而不实，缺少对比较法中赋予业主管理组织民事实体法和程序法地位的原因剖析；二是仅泛谈赋予何种主体地位，较少对立法和司法中肯定或否定主体地位之原因的综合分析；三是未理清能否取得民事主体地位与应取得何种主体地位之间的逻辑层次。故本文在厘清业主大会含义的基础上，对我国法律和司法实践进行由上及下的审视，探析比较法中赋予业主管理组织以不同主体地位的原因；而后讨论业主大会能够作为民事主体的现实基础，以阐明实体法地位与程序法地位取得的关系，从主体要素的角度论证其取得民事主体地位的潜力；最后明确主体地位取得的进路，以期对特别法的制定和法律解释有所助益。

(二)业主大会的内涵厘定

我国法对全体业主所形成的团体暂无法定称谓，学界多以业主团体或业主组织代之，或认为“业主大会”包括自治组织和意思机关两种含义。现行法在两个层面上使用“业主大会”一词，一指组织体，即由全体业主组成的团体，例如《民法典》第277、278、281、286条和《条例》第8、9、10条等；二指组织机构，即业主团体的意思机关，例如《民法典》第278、280条和《条例》第12、13、14条。用语不规范易引起语义分歧，取得主体地位的对象必须明确。解决办法有三种，一是参考立法例，以“业主团体”“区分所有权人团体”等作为组织体的统一称谓，保留组织机构含义上的“业主大会”；二是以司法解释对两种含义的用法作出说明，即除规定业主大会召开及决定作出的条款外，其他规定都是在组织体层面上使用“业主大会”；三是保留组织体名称用法，将业主大会会议作为意思机关。与全体股东组成的股东大会不同，《业主大会和业主委员会指导规则》第22条规定业主大会会议并不要求每个业主必须参与。但会议作为意思形成的一种方式不能成为意思机关，意思机关须由全体业主组成。“决议”一般由会议形成，而“决定”的使用范围更广且不限于会议内容。以业主大会会议作为意思机关时，未召开会议但以其他方式作出的决定则会被排除于意思机关的决定之外。

业主管理组织的设计需兼顾两方面功能：创设一个全体业主一致对外的名义和能够与集参与性、有效性于一体的机制结合作为业主的决策渠道。由于长期在两层含义上使用“业主大会”，根据不同语境套用不同含义是自然而然的观念。因此，基于维持法律稳定性的需要，方法二最为妥当。意思机关作为内部机构不涉及主体资格问题，故后文在组织体含义上论述业主大会主体地位的取得。

二、业主大会地位取得的立法与实践之审视

(一)中央立法缺失和地方立法突破

1.中央立法未赋予民事主体和诉讼主体地位。《民法典》和《条例》都未明确业主管理组织的民事主体地位。《民法典》第286条第2款对《物权法》第83条的完全吸收表明，立法者不赋予主体地位的态度与制定《物权法》时并无二致。《条例》第34条被认为是对业委会民事主体资格的确认，虽提及业委会与物业服务企业签订合同，但未明确业主方的合同主体。承继《合同法》第2条的《民法典》第464条将“自然人、法人和其他组织”改为“民事主体”。可见，当时的“其他组织”对应的是尚未纳入民事主体的非法人组织。而特别法早已明确非法人组织的设立需经登记或批准，显然，仅需备案的组织不属于此类。业委会与物业服务企业签订合同是基于业主大会的意思表示，以业主大会或业主的名义签订合同。故《条例》未承认业委会的主体资格，应当确认主体地位的是业主大会而非业委会。

《民法典》和《条例》都未赋予业主管理组织以诉讼主体地位。《民法典》第280条业主撤销权诉讼和第286条第2款业主管理组织所主张的责任方式不是对其诉讼地位的承认。法律并未明确前述撤销之诉的被告。业主大会和业委会主张的停止侵害、排除妨碍等属于法定的责任承担方式，其实现需诉诸法院，但不能据此认为其享有诉权。业委会并非实体权利主体，依法理，诉权的取得仅能通过实体权利的转让和任意的诉讼担当两种途径。业主授以诉权并非意在转让实体权利，途径一不属于诉权取得的常态。而途径二有两种类型：由法律拟制为诉讼主体和由业主推选为诉讼代表人(1)我国立法与司法中的任意诉讼担当包括代理型、代表型和拟制型代理型，任意诉讼担当主要集中于知识产权、检察机关和消费者协会公益诉讼领域。故业主管理组织取得诉权之类型仅限于代表型和拟制型。。拟制型诉讼担当主要针对无主体地位的非法人组织，赋予其诉讼地位。非法人组织可依《民事诉讼法》“其他组织”之规定取得诉讼地位，但业委会不能被认定为“其他组织”，故而并无“拟制”空间。《民法典》第278条规定业主可通过管理规约或决议授予业委会诉权，而《民事诉讼法》规定仅自然人能够作为诉讼代表人，故业主共同授权的对象实际为业委会成员，即业委会并非以组织的形式进行诉讼。根据《条例》第15条，诉讼所涉事项虽属于业委会的法定职责范围，但不能等同于法定诉讼担当。职责之法定意在确定权责边界，而非直接赋予起诉权。正如《公司法》规定了董事会职责，亦规定了公司权益受到侵害时董事会可起诉的情形，若属法定职责便可直接起诉，则法律无需重复规定。

2.地方立法规定登记制度和诉讼情形

地方性法规在中央立法空白时作出突破性规定。一是法人资格的取得。《深圳经济特区住宅物业管理条例》最早规定管委会(业委会的前身)经登记取得法人资格，《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》明确试行业主大会登记制。二是业主管理组织起诉或参诉的情形。除港澳台外，我国有17个省级行政区的物业管理规范对此作出规定，青岛、西安、银川等部分地级市亦有类似规定。以省级行政区为例，行为类型分为四类(见表1)。后三类行为实质上可以归入“侵害业主共同利益的行为”，故规定模式有两种：一是直接规定“侵害业主共同利益的行为”可以起诉，二是以列举侵害行为类型加兜底性条款的形式进行规定。除福建外，凡规定了“侵害业主共同利益的行为”的省级地方性法规都未同时规定其他三类行为。

综上，有关业主大会和业委会主体地位的规定存在两方面问题：中央立法始终未赋予二者主体地位和地方立法突破上位法空白但规定不全面。地方立法规定二者的起诉权及具体行为类型，但大部分省级行政区仅规定四种行为中的一至两种。即便规定业委会对四类行为可以起诉，也不能视为其诉讼主体地位的根据。表因是地方立法权的限制，实质在于业委会作为执行机构并非当事人，不能以自己名义起诉。

(二)最高法观点分歧和地方实践分歧

1.最高法的司法解释、判例和批复之分歧。作为立法活动的继续，司法解释否定业委会的诉讼主体资格。2009年《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《物业解释》)第2、8、10条规定了业委会可请求法院确认合同或合同条款无效、解除合同等情形，而最高法民一庭编著的《理解与适用》中否认了业委会的被告资格[15]。2020年修订后的《物业解释》亦未保留前述规定。可见，《物业解释》从始至终都未承认业委会的诉讼主体地位。

最高法复函和判例从有限承认到个案认定诉讼主体资格。〔2002〕民立他字46号复函中认定业委会属“其他组织”，能以自己名义起诉；〔2005〕民立他字8号复函认为业委会可作为被告参诉。但〔2005〕民一终字12号裁定摒弃了复函的主张，否认了业委会的诉讼主体资格。2005年裁定的观点转变实则是有确切依据的。〔2002〕皖民一终字112号安徽高院的请示根据当时的《安徽省城市住宅区物业管理暂行办法》认为业委会对商业用房享有产权，且符合“其他组织”的全部要件。《条例》出台后，前述业委会享有财产权的规定因与上位法冲突而失效，该2005年裁定基于业委会作为执行机构而非实体权利主体，又无财产和组织机构的考虑，认定其无诉讼主体资格。另外，2016年指导案例第65号认为“业主大会可作为其他组织参诉”。

2.地方法院的主张和认定标准之分歧。立法的考量最终默许法律规定的缺位，但不能忽视实践对规范的饥渴。各地高级人民法院通过发布审判意见、会议纪要等规范性文件解决业主管理组织的参诉问题，北京高院《关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》、上海高院民一庭《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》、重庆高院《关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》等都确认了业委会作为原告的起诉资格。

实践中，法院对业委会是否具有诉讼主体地位的认定标准大相径庭。法院否认业委会诉讼主体资格的原因可分为以下四类：一是作为执行机构未经业主大会授权，如〔2020〕京民申2885号和〔2020〕粤04民终1949号判决；二是依《物权法》第76条第2款未经法定数量的业主同意，如〔2017〕黔民申2546号和〔2021〕苏13民终1265号判决；三是超出《物权法》和《条例》规定的法定职责范围，如〔2019〕川民申6123号裁定；四是不符合民诉法上“其他组织”的要件，如〔2020〕黔0303民初1857号和〔2019〕川0105民初9765号判决。而肯定业委会诉讼主体资格的事由，除了将前四类原因转为肯定表述外，还包括三类：一是引用最高法2002、2005年复函，认为业委会能以自己名义起诉；二是依法经备案；三是根据《物权法》第83条第2款的规定有权起诉。依据具体案情的不同，法院肯定或否定业委会当事人地位的说理中可见上述事由的排列组合。

司法实践争议多集中于业主委员会诉讼主体地位的探讨，盖是因为业主大会和业主委员会二者关系的长期模糊及主体地位的双重缺位。实践分歧反映出民事任意诉讼担当制度的扩张。该制度的应用情形有二：一是扩大当事人范围的诉讼担当，即经法律关系主体授权获得以自己名义起诉的权利，但范围仅限于物业管理活动和业主共同利益。据此，法院便以“未经业主大会或业主授权”或“虽经授权但超出法定职责范围”为由，认定业委会并非实体法律关系主体而驳回起诉。二是法律拟制主体的诉讼担当。为弥补实体法不足，《民事诉讼法》规定“其他组织”，为非法人组织取得当事人能力留下空间，形成诉讼主体与民事主体有限分离的状态。现《民法典》赋予非法人组织以民事主体地位，民诉法中“其他组织”未对应修改为非法人组织。后文将阐明“其他组织”与非法人组织之关系为何，以回应业主大会适用“其他组织”的规定之疑。

(三)比较法规定的归纳性考察

基于不同的立法背景，境内外的法律和实践对建筑物区分所有权人组成的团体(对应我国业主大会)和类似业委会的组织采不同称谓，并以不同模式赋予二者主体地位。按照实体法和程序法地位分为两类：一是成文法明确规定民事主体地位；二是成文法或判例法明确规定诉讼主体地位。

1.成文法明确民事主体地位。此分类以法国为典型，较为特别的是日本法。(1)法国法。全体建筑物区分所有人当然成立业主团体，享有法人人格，设有建筑物区分所有权人大会和管理人；(2)日本法中以管理组合法人作为业主团体的一种形态，只有符合法定人数及比例的区分所有权人召开集体会议决定成立并办理登记手续后方取得法人资格[7]268；(3)新加坡《土地权源(区分所有)法》第158章第10A条规定区分所有权人经申请登记组成管理团体，其《建筑物维护与阶层管理法案2004》第24条第(2)款明确该团体作为法人能够起诉应诉[16]；(4)我国香港《建筑物管理条例》第344章第8条称全体区分所有权人构成的团体为业主立案法团，申请注册后成为具有永久存续性的法人[17]。

2.成文法或判例法明确诉讼主体地位。部分国家或地区承认诉讼主体不依赖于实体法而存在独立的诉讼权利能力，形成民事权利能力与诉讼权利能力分离的实然状态。(1)德国法。依住宅所有权人的共同关系所形成之团体不能视为法人，因具有集会和管理人两种机关而成为有行为能力之组织体。其《民法典》仅规定自然人和法人的民事主体地位。2009年《德国民事诉讼法》赋予无权利能力社团以当事人能力。此前，2007年《住宅所有权法》明确所有权人共同体能以自己名义起诉应诉[18]。(2)《日本民法典》承袭德国二元民事主体构造，但在其民事诉讼法第29条规定非法人团体得以自己名义起诉或被诉。日本学理和实践认为业主团体的另一种形态“管理团体”虽非法人但具备当事人能力。(3)《澳门民法典》规定分层建筑物所有人大会为决议机关，并于一定情况下赋予管理机关诉讼主体资格，具体条文完全移植《葡萄牙民法典》。(4)《意大利民法典》第1131条明确共有人大会聘任的管理人的起诉参诉范围[19]。(5)我国台湾仅规定有类似业委会的管理组织，即管理委员会，并赋予其当事人能力。(6)美国法的规定源于判例，部分上升为法律。判例法方面，1971年怀特诉考克斯一案中，加州上诉法院认为，公寓协会(即建筑物区分所有权管理团体)系非法人组织，作为独立的法律实体，其成员可获得针对管理团体的判决。而1997年斯特雷耶诉卡温顿溪公寓一案中，印第安纳州上诉法院认为，公寓协会未登记为法人，无主体资格，公寓所有人起诉该协会等同于起诉自己。成文法方面，加州现行法与其判例一致，规定非法人组织可以起诉或被诉。各州法财产编中，阿拉斯加州和马萨诸塞州规定公寓协会的组织形式应为非营利法人或合伙，华盛顿州规定为营利或非营利法人，印第安纳州则规定为法人或其他实体形式。2008年美国《统一非法人非营利组织法》细化了非营利组织当事人能力的规定，对该法的评论中提到“近年来大多数州颁布法规授予其实体地位”[20]。故采取此种组织形式的公寓协会即享有诉讼地位。

凡规定了业主管理组织主体地位的国家与地区都采取二元民事主体立法模式并以法人人格作为选择；实体法中未规定时，或在程序法中赋予其当事人能力，或在判例法中承认其诉讼主体资格。有学者认为法人化是各个国家或地区立法与实务的一致趋向，我国单行法也应沿此方向前行[7]272。在赋予业主管理组织法人地位的立法例中，其法定民事主体类型并不包括非法人组织，故赋予业主管理组织以法人地位是对现有体系的妥协之策，实践中多数业主管理组织难以取得法人资格。为避开民事主体类型的争议，部分坚持认定为非法人组织的国家则采取了仅确认当事人能力的方式。现我国《民法典》明确非法人组织为民事主体，径行解决了此类主体的法律供给问题，业主管理组织的主体地位便可有多种取向。因此，单一法人化无法适应多样性需求。主体类型的选择应包括非法人组织。

三、业主大会主体地位取得的现实基础

(一)业主大会主体地位取得的前提和根源

1.诉讼主体地位取得的前提：实体法地位。理论与实践多以业主大会符合“其他组织”的要件认定其享有诉讼主体地位，该组织虽得进入诉讼程序，但由于实体法地位的缺失而无法成为判决所确定的权利义务之受体。《民法典》明确非法人组织为民事主体，便不存在承受实体权利义务的障碍。若业主大会依《民法典》取得非法人组织地位，能否取得对应的程序法地位，还需理清“非法人组织”与“其他组织”的关系(2)此处仅在主体意义上讨论“其他组织”与“非法人组织”。非主体意义上，“其他组织”指特定语境中所提及组织之外的组织，“非法人组织”指除法人以外的组织，不属于法律专有名词，此为法律编纂中应明确的主体用词之双重含义问题。在此不予赘述。。对此，学界可见两类观点，一是认为“非法人组织”与“其他组织”属同一概念在实体法与程序法的不同表达，二是主张实体法与程序法主体的二元化，即二者为不同概念。实务亦呈现相应分歧，一是认为业主大会或业委会是非法人组织而可成为诉讼主体,如〔2012〕沪一中民二(民)终字1790号和〔2020〕苏05民终1612号判决；二是认为业主大会或业委会属“其他组织”而仅有诉讼主体资格，如〔2011〕沪二中民二(民)终字1908号和〔2020〕黔02民终1826号。由民诉法解释第52条及《民法典》关于非法人组织的规定可知，非法人组织符合“其他组织”的定义，即非法人组织的运行使其必备相应的组织机构和财产。而二者在外延上的关系主要决定于对法人分支机构的定性[21]。法人分支机构按照其特征(无法人资格、但可以自己名义活动的组织体)完全符合非法人组织的要件。反观《民法典》第74条第2款，法人分支机构的财产清偿债务的次序是可选择的，与第104条非法人组织的财产优先清偿债务不同，不能将其归入非法人组织中。再者，以“其他组织”来指称实践中未经登记的组织，能够使之权益受到程序保障。因此，“其他组织”的外延大于非法人组织，根据《民法典》取得法人或非法人组织地位后便能够具有诉讼主体地位。从法的应然角度，只有取得实体法上主体资格方可承载权利和义务，进而于诉讼中主张权利或承担义务。因此，业主大会实体法与诉讼法地位应当具有一致性，其取得诉讼主体地位的逻辑前提是享有民事主体地位。但业主大会能否取得民事主体地位，是由其本身性质和取得主体地位的程序机制两方面所决定。

2.民事主体地位取得的根源：拟制意志及其载体。民事主体地位之享有分为两个层次：第一层是事物根本特性的判断，第二层是法定构成要件的判断。法律主体是法律所承认意志的存在形式，事物在成为法律主体前，以含法律上意志为共性，此所谓民事主体之前共性(3)民事主体之共性为享有合法权益，可从事民事活动，是自然人、法人、非法人组织成为民事主体后所具共性。仅前三者而非其他事物能够成为民事主体，说明此三者在成为民事主体前具有共性，故称民事主体之前共性。前共性是民事主体资格取得的法理根据。。自然人以人身为意志载体，拟制主体也需由载体承载拟制意志，通常是以自己所派生团体的名称、名誉等为载体[22]。对业主大会应否取得民事主体地位，以及应否进一步取得法人地位的观点分歧集中于其是否拥有独立于成员的财产。应予区分的是，财产是拟制主体之条件而非拟制主体之组成要素，其要素仅包括拟制意志和拟制载体。财产与民事主体的关系是取得法人还是非法人组织主体地位的区分要件，但不能作为判定事物是否具备成为民事主体之潜力的要素。理清意志和财产分别与拟制主体的关系，便理清了能否取得民事主体地位与应取得何种主体地位之间的逻辑顺序。显然，应先论证的是业主大会是否具有成为民事主体之共性。业主大会具有民事拟制主体的前共性——共同意志。建筑物区分所有权中共有部分非专属于某个业主，所涉权利难以切实被行使而实际处于无主状态。因而全体共有人以传统多数决定方式作出利益安排，即对共有部分事务处理进行共同决议并得出一致意见。此过程是由数个民事主体的共同意志经过一定规则拟制为单一意志，虽与共同意志的内容一致，却是独立于共同意志之外的、代表整个团体的新意志。与德国以契约形成业主大会不同，我国法律规定业主因取得房屋所有权而获得成员资格。业主大会的成立具有天然性和法定性。以业主大会之名称作为共同意志的载体，对外表现为组织的单一意志，其具备民事主体之前共性，应赋予民事主体地位。

(二)业主委员会不宜取得主体地位

为事务处理之便宜，业主委员会多成立于业主大会之前，对外呈现权利主体之假象，以致理论与实践皆认为应赋予其民事主体或诉讼主体地位。而何者应被赋予主体地位的争议，需从厘清业主大会与业委会的关系开始。

从内部关系来看，业委会是业主大会的内部机构，不宜赋予民事主体地位。组织体的形成需由民事主体中的“人”作出一致的意思表示，通常以契约作为联结。根据《条例》第15条与《业主大会和业主委员会指导规则》(简称“指导规则”)第3条的规定，业委会由作为意思机关的业主大会以会议形式选出，而非因业委会成员间的契约联结形成。业委会进行物业管理与监督、执行业主大会决定和代表业主签订合同的职责是派生于业主和业主大会原生管理权的次生管理权。因此，业委会应被界定为业主大会这一组织体的执行与代表机关，而非独立的组织。然民事主体应当具有独立性，定不能作为另一主体之部分。内部机构依附于组织体而存在，无业主大会的存在就不会有业主委员会的产生。成立基础都尚不具备主体地位，更何况内部机构本身。

从利益归属和责任承担来看，业委会不能取得民事主体地位。民事主体实施法律行为的后果应当归属于本人。平等主体间以自己责任为基础，代理、代表制度都是为了便宜实际行为人完成民事行为。业委会提起诉讼需经业主大会或业主的授权，其作为名义行为人，为实现实际行为人的意图而实施行为，产生的行为后果当然应由业主大会或业主承担。若认为业委会以自己名义签订合同、起诉应诉，则行为之后果归属于业委会本人。此时权益享有者与义务承担者的范围重合但不相同，势必导致部分业主的利益受损，尤其是业委会成员。然业主群体诉讼分为侵害业主的共有利益和侵害业主专有财产的群体性纠纷。前者仍属共同利益范围，后者因不属于业委会职责而暂时仅能通过诉讼代理人制度解决。可见，业主群体诉讼中业委会代表的仍为全体或部分业主，绝非主张其自身利益。学界争议多集中于业主委员会是否符合“其他组织”的财产要件而忽略本质，即民诉法列举的“其他组织”都是代表自身利益起诉应诉，故业委会不属于此类。

于法理，业委会是业主大会的内部机构，不应取得民事主体地位。业委会代表业主起诉应诉，不符合“其他组织”为自身利益参诉的特征。于实践，因执行机构之特点，业委会具有权利主体之外观，加之监督机构缺失，业主大会有被弱化和架空之危险。避免违背业主自治的法理和提高自治积极性的需求都指向一个结论：业委会不能作为民事主体，亦不能仅赋予诉讼主体资格。

四、业主大会主体地位取得的规范进路

(一)登记、财产与主体地位取得的关系

民事主体资格是主体享有民事权利承担民事义务的法律评价，法律拟制性是国家实施管理和组织体自身活动的需求。具备民事主体之前共性的业主大会须由程序机制控制主体资格的取得。对比非法人组织、法人的法定构成要件可得，业主大会能否取得法人或非法人组织地位的分歧都集中在对业主大会备案的性质、业主大会是否拥有一定责任财产的理解上。

1.主体地位取得的唯一方式：登记。备案不能取得主体资格，仍需登记。《指导规则》第33、34条规定业委会应当办理的备案手续文件包括业主大会成立和业委会选举的情况、管理规约、业主大会议事规则等。由此可见，备案只是将业主大会的有关情况在登记部门记录在册的程序性行为，系申请主体履行告知义务而不产生取得民事主体资格的法律效果。但备案对业主管理组织获得相应权利能力、开展与其成立目的相适应的活动提供依据，如申请银行资金账户。备案制主要是使不具备法人资格的民间组织脱离不合法性的困境，仅解决了“非法身份”的部分困扰，而取得主体资格需以法定方式为依据。多数观点认为未经登记而已实际成立并开展经常性活动的组织在法律上可被推定为非法人组织[23，24]。《民法典》规定必须以登记取得法人资格，以登记或批准取得非法人组织资格。将未经登记或批准的组织推定为民事主体是基于保护善意第三人和解决组织责任承担问题的特殊情况。就业主大会的性质和目的而言，其不属于需经批准取得主体资格的组织。故应以登记取得主体资格为一般情况，以推定承认主体资格为例外。有基于此，业主大会能够取得民事主体地位的关键在于对法人和非法人组织登记规范的填补。

2.主体地位取得的财产要件：可独立支配财产。独立财产仅为法人要件，非法人组织具可独立支配财产即为已足。《民法典》明确独立财产为法人要件，但并未列为非法人组织要件。与自然人无独立财产仍属民事主体同理，非法人组织的主体地位取决于社会需要而非是否拥有独立财产[5]。仅《民法典》第104条提及“非法人组织的财产”，表明此类组织可以拥有独立财产，并非作为构成要件。业主大会欲取得非法人组织资格无需拥有与其成员财产相分离的财产，具可独立支配财产即为已足，即能够大致辨识在何范围内可作为系争权利义务关系之责任财产而得成为执行标的即可[25]。考虑诉讼结果的实效性，若一个团体于法理上根本不可能存在责任财产，则诉讼将无助于权利实现，反添程序支出。因此，可独立支配财产是权利实现和强制执行的基础。若业主规约约定业主大会能够取得一定财产的所有权，如从共有收益及利息中定期抽取一部分作维持运行之用并归其所有。当积聚与其目的和经营范围相适应的财产后便满足法人之要件，只待登记制度之健全。另外，法人人格并非规避责任的方式，规制交易风险的切入点为责任财产范围的明确。有观点认为取得法人资格会使业主享受权益而置身于应承担的责任之外。承担有限责任不是选择成为法人的原因，第三人可根据登记外观衡量交易风险。况且公司作为典型营利法人，其设立早已实行认缴制，登记财产与责任财产渐行渐远。业主大会因其成立目的而受到非营利性的制约，与其交易风险较小。有效规制方式在于法律明确其责任财产，即可供执行的财产类型和范围，且不以现实存在为必要，包括现有财产、未来定期收益等，以作风险判断之依据。

“其他组织”概念和构成要件的模糊性造成实务在认定是否具有诉讼主体地位上的分歧。若仍在民事主体地位缺位时先认定诉讼主体地位，将无助于消除审判分歧、满足业主大会主体资格的需求。因此，从无主体地位到取得民事主体地位为实践趋势，由备案制逐渐过渡到登记制为立法趋势。若无对应登记机关及配套规范，仅局限于争论应取得法人还是非法人组织资格，则并无应用实益。故民事主体地位的取得为统一裁判标准之良方，完善登记制是细化《民法典》之要求。

(二)不同主体地位取得的规范设计

基于各省市业主自治发展不平衡的现状，业主大会的民事主体类型应取决于其成员合意，而不能强行单一化。《民法典》第277条属准用性规范，将业主大会和业委会的成立条件和程序指向其他规定。故应于特别法中进行主体地位取得的规范设计。

1.非法人组织地位取得的规范设计。《民法典》第278条规定了业主共同决定事项需由法定数量的业主参与表决并同意。鉴于业主大会成立难、运行难的现实困境和鼓励登记以实现有序管理的规范目的，不宜对其参与和表决比例作过高限制。故比照一般事项应规定为“2/3+1/2”(4)根据《民法典》第278条规定，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。，还应符合非法人组织的要件。依是否备案，申请非法人组织登记可分为两种情况：一是正在筹备的业主大会业主大会申请登记为非法人组织的，由履行业主大会成立和登记职责的机关，向物业所在地的县级以上地方人民政府民政部门申请登记。由物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办、乡镇人民政府与登记机关联合审查决定是否予以登记；二是已备案的业主大会此类业主大会只需向登记部门申请登记，无需联合审查。前两种情况的变更登记和章程修改，需经区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办、乡镇人民政府审查同意后，向登记机关申请变更登记和核准。

2.法人地位取得的规范设计。业主大会具有满足法人要件的潜力，但取得营利还是非营利法人资格有待探讨。《民法典》第87条规定非营利法人不得向其成员分配利润，但未完全禁止其从事营利性活动。“营利性”概念并无统一内涵，营利和非营利法人的区分不是非黑即白的，特别法人又是封闭式穷尽列举，仍有大量法人介于营利和非营利间的灰色地带。当置于非营利法人之下时，若不例外地允许业主大会进行营利活动和利益分配，则会阻碍其正常运行、损害业主既得利益。实践中已出现业主大会向业主分配共有部分出租收益、维修资金利息等情况。故暂不宜以营利或非营利划分业主大会法人。即使不以非营利法人进行规制，其经营范围也受限于设立目的和财产权利。因取得法人资格需经登记部门和业务主管部门的实质审查，尤其是对其财产能力、组织机构设立及运行的严格审查，业主大会取得法人资格绝非易事，设定过高的业主同意比例会将规范束之高阁，故达到“2/3+1/2”即可。鉴于行政效率性的考虑，有以下两种登记模式：一是正在筹备或已备案的业主大会取得法人资格。若开发商或业主为业主大会初期成立及运行提供基础资金，且该独立财产与其维持运行所需相适应，此时方符合法人财产要件。由履行成立职责的机构向民政部门申请登记。备案超过一定期间且已满足法人和同意比例要件的业主大会亦可申请法人登记。二是以非法人组织作为过渡，符合一定条件后直接转换登记为法人。业主大会经登记取得非法人组织资格后，经过财产管理或业主集资，能够积累与其日常运行相匹配的财产。登记转换还须符合前述同意比例和法人要件。该登记无需重新提交申请材料，仅需提供财产、组织机构和章程(管理规约)的变动情况，最大程度减轻再行登记时申请人的负担。