王慧琳

犯罪预备行为是否应受刑罚处罚的问题理论上存在争议，犯罪预备行为司法认定和界定方式仍然存在疑惑，就目前我国关于犯罪预备处罚的立法规定来看，我国刑法在原则上处罚所有的故意犯罪的预备行为，同样规定了犯罪情节轻微，危害不大的，不认为是犯罪，刑法分则中对于侵害国家重大法益，社会法益，个人重大法益的犯罪预备行为进行了实质化的规定，完善了我国对于犯罪预备行为的处罚模式，本文针对犯罪预备行为是否具有可罚性，以及犯罪预备行为的处罚存在的困境进行分析，立足于立法现状和司法实践，同时弥补制度上的不足，推动我国犯罪预备行为的相关法律条文的完善，促进法条在司法实践中的适用。

一、肯定说

坚持犯罪预备应当给予刑罚处罚学者从多个角度对犯罪预备行为的可罚性进行了论证，从政策、法律、事实、法理等多个方面进行了具体的论述。犯罪预备行为原则上是否具有可罚性从理论层次来看具有一定的争议，肯定说囊括了支持处罚犯罪预备行为的学说观点，目前从我国的刑法理论观点出发，大部分学者支持对于犯罪预备行为的处罚，支持处罚犯罪预备行为的学者从法益侵害说，修正的构成要件说，主观主义学说等多个角度论述了犯罪预备行为的可罚性。

从实证学派主观主义刑法理论的观点出发来看，主观主义刑法理论要求以行为人为中心，从其主观恶性出发，以行为人的主观恶性作为评判是否应受处罚的主要标准，基于行为人对于犯罪行为的主观恶性，实现犯罪的意思或性格的危险性的外部表现作刑事责任的基础，对犯罪结果的发生持积极追求的心理态度是处罚犯罪预备行为的处罚根据，对于单纯的思想犯，不构成犯罪，犯罪人的犯意表示往往也不构成犯罪，犯意表示即将犯罪的意思向外界宣告，其没有给法益带来紧迫、直接的危险性，通过行为人的外部行为表现来推断行为人的主观意思，进而认定刑事责任，但是以主观意思和性格危险性认定行为人的刑事责任不具备现实性，也没有客观依据，且与我国的罪刑法定原则相违背，单纯的思想犯不和犯意表示不构成犯罪。以主观恶性作为犯罪预备行为的处罚根据，有主观归罪的嫌疑。

从法益侵害说的角度来看，有严重的法益侵害性是对犯罪预备行为处罚的根据，“对法益构成严重威胁”应当具体问题具体分析，从法益侵害的角度探讨犯罪预备行为的违法性，具备法益侵害性，出于保护法益的目的，应当对犯罪预备行为予以处罚。

马克昌进一步提出了以犯罪构成为依據，用修正的构成要件来解释犯罪预备刑事责任依据。①根据我国的对犯罪认定的四要件理论和我国罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，犯罪符合构成要件，才能对行为人追责，但是犯罪预备行为未进入犯罪实行阶段，因此提出了修正的构成要件理论，通说认为“我国刑法之所以对犯罪未完成形态追究刑事责任，是因为犯罪未完成形态完全具备了与既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的犯罪构成的诸要件，完成了主观犯罪故意与客观危害行为的有机结合。此乃犯罪未完成形态负刑事责任最基本、最重要的主客观相统一的根据，这也正是我国刑法认定犯罪未完成形态具有应罚性的主要立法精神所在。②马克昌在《犯罪通论》中解释：“所谓修正的构成要件，是针对基本构成要件而言，它是在刑法总则中，以通则的形式规定的，因而在确定这一类行为的犯罪构成时，要以刑法分则具体条文规定的基本的犯罪构成为基础，结合总则中关于该修正的犯罪构成综合加以认定。”③

二、否定说

部分学者从客观主义的刑法理论立场出发，主张对犯罪预备行为不处罚的观点也称为消极说，反对处罚犯罪预备行为。我国部分学者认为对犯罪预备行为的处罚违背了刑法的罪行法定原则，违背了我国刑法的慎刑的价值取向，罪刑法定原则要求是禁止习惯法，类推解释，禁止不明确的罪状，不准确的刑罚。从客观主义的立场出发，对犯罪预备行为处罚实质基础是预备行为无实害而不可罚。

处罚犯罪预备行为应当具备刑事违法性，客观危害性和应受刑法处罚性，犯罪行为具备社会危害性，犯罪预备行为符合刑法分则规定的具体的构成要件是刑事处罚的前提，如果不具备社会危害性，则无法谈及刑罚，因此犯罪预备行为不具有可罚性。日本学者大谷实认为：“预备犯的处罚根据在于行为所具有的实现犯罪意思的客观危险性，只不过相对于未遂引起的紧迫、具体的危险，预备只有实现犯罪的抽象危险。④对于犯罪预备行为，尚未进入到着手实行阶段，未造成法益侵害的现实危险，犯罪预备行为所带来的抽象危险，抽象危险、主观恶性和客观危害的证明上难免存在困难，其在思想意志上的过早中断大大增加了证明难度，从刑事诉讼法的角度而言，如果抛开行为主体的主观心理，便与日常生活中的行为无异。因此对于犯罪预备行为不应处罚。

三、处罚困境分析

单纯的强调处罚犯罪预备行为或者不处罚犯罪预备行为对于当前的立法、司法现状来看，一方面不具有现实性，与我国的司法现状不协调，另一方面，不具有可操作性，无法适用于当前的司法环境，刑法规定应当在处罚犯罪预备的基础上，对刑法总则的犯罪预备行为的处罚规定进行修改。我国刑法总则中对犯罪预备的处罚做出了一般性的规定，即为了犯罪，准备工具，制造条件的行为，是犯罪预备，该规定不仅体现了对于犯罪预备行为的普遍处罚原则，即有悖于刑法谦抑原则，也不能有效的限制法官的自由裁量权，无法有效杜绝滥用职权实施违法犯罪行为，对于犯罪预备行为的处罚的规定必须明确、具体，才能保障立法在司法上的实用性，在我国刑事司法实践中，真正对犯罪预备加以处罚的情形少之又少，最多也是针对社会危害性严重的犯罪预备行为加以处罚，这就在立法和司法层面形成了鲜明的对比。就目前我国关于犯罪预备处罚的立法规定来看，我国刑法在原则上处罚所有的故意犯罪的预备行为，刑法典22条对犯罪预备做出了具体的规定不利于刑法在我国刑法对于犯罪预备行为在司法实践中的具体运用。2020年刑事案件未完成形态案件类型统计：总判决书数量866015件。犯罪预备案件951件，犯罪预备类型判决书715件。总则概括式的规定所呈现的普遍处罚原则，以及当前我国司法实践中的对于犯罪预备行为的鲜少处罚的司法现状有着明显的对比，我国刑法总则对于犯罪预备处罚的法条遭遇了虚置的境地。立法虚置不仅有损刑法的法律权威，也不利于树立司法者的法治理念和国民的法律信仰。

对于犯罪预备行为认定，存在犯罪预备行为的认定和划分标准不统一的现象，仅仅根据总则中的为了犯罪，准备工具，制造条件的基础定义进行司法认定难免存在误差和不确定性，我国学者对于犯罪预备行为的认定存在多种学说。其中最完善的理论是八类型说：：（1）准备犯罪工具;（2）事先调查犯罪的场所、时机和被害人的行踪;（3）准备实施犯罪的手段;（4）排除实施犯罪的障碍;（5）追踪被害人、守候被害人的到来或者进行其他接近被害人、接近犯罪对象物品的行为;（6）前往犯罪场所守候或者诱骗被害人赶赴犯罪的预定地点;（7）勾引、集结共同犯罪人进行犯罪预谋;（8）拟定实施犯罪和犯罪后逃避侦查追踪的计划等⑤，任何一种分类都无法涵盖所有的预备行为，也无法确保所列举的都是确定应受刑事处罚的犯罪预备行为。由于立法缺少明确的类型化规定，当前的分类也只供参考。司法实践中对于犯罪预备行为的界定需要满足主观上有为了实行犯罪的主观意图，客观上实施了为了实行犯罪的准备活动，对于犯罪预备行为的认定在刑事诉讼法上证明比较困难，一方面，行为人为了杀人购买管制刀具的行为构成其他犯罪，对于其主观意图也更好证明，但是对于为了杀人购买菜刀的行为，其与日常生活无异，对于其主观意图的确定较为困难，如果说行为人不光购买了菜刀，还实施了蹲点，藏于被害人的家中，跟踪被害人的行为，则其蹲点，隐藏于家中以及跟踪的行为和购买菜刀的行为均可认定为犯罪预备行为，此时可以处罚其犯罪预备行为，对于犯罪预备行为给法益所带来的抽象危险可以通过危险递增理論来进行界定。当危险达到一定的程度时，犯罪预备行为转化为犯罪实行行为。尾随行为是典型的犯罪预备行为，但是深夜尾随给被害人造成巨大的心理压力后，被害人主动放弃财物，有人认为此行为构成侵占罪和抢劫罪的犯罪预备，我认为其深夜尾随的行为在客观上实现了压制反抗的条件，是暴力胁迫以外的其他方法的一种，因此应当认定为犯罪实行行为。四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于办理贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》⑥中通过列举式的方式对犯罪预备行为的种类进行了界定。因此对于其他侵害国家重大法益，社会法益，个人重大法益的行为，可以通过司法解释的方式进行界定。

对于犯罪预备行为的处罚，我们应当秉承原则不处罚的立法态度，重新审视犯罪预备行为的刑事可罚性，确定釆用总则与分则相结合的立法模式，在总则中保留和修改犯罪预备的概念，将刑法总则中规定的得减原则改为必减原则，对于侵害重大法益的罪名，在最后一条加一条款，以犯前款罪为目的，实施预备行为的，处……有期徒刑、拘役或者管制。”通过刑法修正案在分则中逐步增加关于犯罪预备行为的处罚规定。在这种模式下，分则对于预备行为作出具体规定，有利于司法机关落实立法，分析犯罪预备行为的处罚困境，分析犯罪预备行为原则上可罚、不可罚的理论支撑和必要性，对犯罪预备行为的处罚在反思的基础上予以完善，通过司法解释的方式来完善犯罪预备行为的认定标准，改变犯罪预备行为的普遍处罚原则，完善当前刑法总则和分则对于犯罪预备行为处罚的相关规定，立足于我国国情以及结合我国刑法理论的基础上，推动犯罪预备行为处罚理论，切实落实到司法实践中。

注释

[1]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2006：93.

[2]高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998.P205.

[3]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2006：93.

[4]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第330页

[5]刘炯，《犯罪预备行为类型化研究》，《中国刑事法杂志》2011年第10期，第18-19页.

[6]四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于办理贩卖毒品案件有关犯罪预备问题的意见》.

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