周妍男 朱炎生

（厦门大学法学院，福建 厦门 361000）

一、前言

股权代持指的是实际出资人与名义出资人约定，以名义出资人即名义股东登记为有限责任公司的股东，而名义股东名下的出资由实际出资人来担负，同时实际出资人享有该“投资权益”的一种关系，该关系目前广泛存在于。

最初学界关于公司股权代持的股东资格问题主要分为两个派别——一派认为应以形式要件为主，另一派认为以实质要件为主。前者认为注重保护代持股人的利益，代持股人为真正的股东；后者认为出资是股东资格和公司形成的根本，实际出资人才是真正意义上的股东。《司解三》则更倾向于将形式说和实质说结合起来看，在25条和26条还有27条第二款明确了二者的关系：不违反法律强制规定的情况下签订的代持股协议有效，当实际出资人以实际出资主张权益时法院支持实际出资人，但是涉及股东身份认定的问题上必须通过相应的程序获得。立法上希望能调和两个派别、兼采众家之长，但是在立法过于宽泛就加大了对实践中的法官的压力，特别是在事实的认定上会存在名义股东和实际出资人之间的纠纷。

二、文献综述

有学者提出以下四个目前在学界比较有代表性的观点[1]：首先，一旦确认在代持关系中名义股东享有股东资格，那么名义股东取得股东资格的基础是名义股东与公司及其他股东间的设立协议或其他法律关系，而非订立的隐名出资合同。……