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毒品“自洗钱”主客观要件研究

2021-11-29郭军

中国检察官·经典案例 2021年8期

郭军

摘 要:为明晰主客观分界,简化证明结构,认定自洗钱犯罪需坚持“为掩饰隐瞒”的主观要件性质。毒品犯罪上下游联系紧密,可根据犯意延续由上游收取毒资的掩饰性推定和证明下游掩饰、隐瞒主观的非法性。同时,“为掩饰隐瞒”与犯罪客体密切相关,可通过赃款赃物有无“合法化”危险判断具体行为是否符合洗钱罪的客观要件,具体可采用“阻断说”即作为非法性表征的法律关系有无被阻断,作为判断方法。

关键词:毒品自洗钱 目的犯 犯意延续 阻断说

《刑法修正案十一》(以下简称《刑修十一》)删除了第191条法律文本中的“明知”“协助”等表述,将自洗钱入罪。而本罪对行为对象来源于七类特定上游犯罪是不证自明的,此时,如何理解“为掩饰隐瞒”,成为自洗钱认定要解决的逻辑起点。同时,形形色色的自洗钱犯罪手法有无共性的客观标准也成为亟待解决的问题。因毒品犯罪暴利大、刑期重,犯罪分子往往在实施犯罪过程中会有大量的掩饰、隐瞒手段,并与对毒资的转移、占有、使用交织在一起,笔者试以具体的案例为引子,充分反映上述实务问题,以期促发更多思考。

一、毒品自洗钱问题的提出

[基本案情]2020年11月至2021年4月13日,李某使用盛某实名注册的微信账户联系购毒人员岳某,先后30余次向其邮寄毒品,再利用盛某的多个微信账户收取毒资(仅有1次以其个人微信账户收取),共计2万余元。其中,2021年3月1日之后,李某向岳某贩毒25次,收取毒资1.8万余元。李某于每次收取毒资后即从盛某微信账户转至其本人A银行账户,资金混同后,立即购买货币基金、股票,或再转至其本人B银行后购买。李某收取毒资及其后的处置模式见图1。

上述案例中,李某在贩卖毒品时用他人账户联系购毒人员和收取毒资,嗣后对毒资进行归集、混同、转账和进一步使用(购买理财、基金、股票),可能涉及自洗钱犯罪。但如何理解“为掩饰、隐瞒…性质和来源”,如何证明、判断自洗钱的客观行为方式,既涉及对法条的理解,也涉及目的犯、传统赃物犯罪等法理问题。

二、“为掩饰、隐瞒…性质和来源”的性质与理解

(一)洗钱罪的主观罪过

早在《刑修十一》之前,对于刑法第191条洗钱罪条文中的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”,就存在主观目的和客观行为两种截然不同的理解。两种观点其实一开始讨论的是洗钱罪的主观是否包含间接故意这一问题,由此引申出对洗钱罪是否属于目的犯的不同结论。有观点认为,立法要求“明知”而实施掩饰、隐瞒其非法性质和来源的行为,已表明行为人持直接故意的心理态度,“为掩饰、隐瞒其来源和性质”而实施洗钱行为,就表明本罪在主观要件上需要超过的主观要素,即犯罪目的,因犯罪目的仅存在于直接故意中,所以洗钱罪排除了间接故意的可能性。[1]也有观点认为,洗钱罪没有间接故意,但也不属于目的犯。“因为洗钱罪的行为本身就是掩饰、隐瞒其来源和性质,不能同时又把这一内容当作主观的超过要素———目的犯的目的”“‘为掩饰、隐瞒其来源和性质实际上是对刑法所列举的5种洗钱的具体方式所加的限制”。[2]还有观点认为,“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是在进一步归纳洗钱罪的5种行为方式,而不是关于犯罪目的的描述,类似于受贿罪中的“为他人谋利益”,是客观要件而不是主观要件。[3]

笔者认为,根据我国刑法通说,犯罪故意分为直接故意与间接故意,核心区别在于意志要素,是一心追求还是两可心态。但我国刑法上并没有只能由其中一类故意才能构成的故意犯罪情形,认定和区分两种故意除作为酌定情节可能影响量刑外,并无罪与非罪、此罪与彼罪的意义。“为掩饰、隐瞒其来源和性质”从文义上排除了过失的心态,因此,洗钱罪作为故意犯罪是明确的,但这一表述不具有更进一步区分直接还是间接故意的指向性,无法据此论证洗钱罪包含间接故意。同时,由是否目的犯推导是否包含间接故意有互为因果的循环论证之嫌,其前提“目的犯只能由直接故意构成”也存在商榷。[4]从刑法上的故意犯罪既可以是直接故意,也可以是间接故意这一大前提出发,洗钱罪当然可以包括间接故意。实践中,他洗钱人提供账户帮助洗钱,本犯可能使用也可能不使用,他洗钱人基于这种认知,心态上持两可的放任,可以支撑洗钱罪中间接故意的存在。本犯与帮助犯在主观罪过上并无质的差异,因此,自洗钱的本犯与他洗钱的帮助犯一样,主观为故意,并允许有间接故意。

洗钱罪的主观罪过为故意,排除过失而不深究直接还是间接故意,在司法实务中具有简化证明结构的重要意义。即只需要证明行为人认识到了对象来源于七类特定上游犯罪和行为并且遮隐非法性,只要意志上不反对即可,不需要查明心态到底是追求还是放任。在明知对象来源于七类特定上游犯罪的情况下实施了特定类型的行为,即可推定其具有该故意,除非有反对此社会危害性的例外行为或者事实。

(二)将“为掩饰、隐瞒…性质和来源”解释为目的有利于明晰主客观分界和限缩打击范围

将“为掩饰、隐瞒…来源和性质”解释为洗钱罪的客观要件,可能导致客观行为根据主观要素来定义、判断,既混淆了主客观要件的界限,又会导致难以提煉客观行为方式的真正共性。根据文义解释的方法,“为掩饰、隐瞒…性质和来源”叙述的是人的主观心理,并且在法律条文中与“有下列行为之一”一前一后、相互并列,说明前者与后者的性质不同,系主观方面的要素。此外,191条在列举了四项洗钱行为方式后加了兜底条款“(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”,说明洗钱的行为方式、手段是可以多种多样的,但都还需要具有掩隐的主观意思。与其认为“为掩饰、隐瞒…来源和性质”是对洗钱罪行为方式的进一步归纳,毋宁承认主观归主观,客观是客观,但根据主客观相统一的原则,在认定洗钱行为时需要从主观要素进行限定,即再次强调了构罪所必需的主观构成要件。

如果将洗钱罪的故意内容认为是明知行为会转移或者转换上游七类特定犯罪所得及其收益,而希望或者放任这种事实的发生,那么“为掩饰、隐瞒…性质和来源”就应该是洗钱罪的目的要素;如果将社会危害性引入故意的概念,将犯罪客体作为行为人认识要素的内容,认为洗钱罪的故意是明知行为会产生上游七类特定犯罪所得及其收益非法性被遮盖、隐藏的危害后果,而希望或者放任这种后果的发生,则“为掩饰、隐瞒”的目的与犯罪客体紧密相连,内涵于上述故意内容中,则无需再强调“为掩饰、隐瞒”是目的要素。上述两种故意内容,实际上反映了德日刑法理论与我国刑法通说对故意范畴的不同认识,从个人倾向上,笔者更赞同前者,因为后者“将行为所造成的危害结果作为犯罪故意的认识和意欲的对象不符合犯罪的本来面目”,“让行为人在行为前认识作为事后判断的对犯罪客体损害的危害结果是不现实的”。[5]

按照前一种故意范畴,将目的从故意范畴中抽离独立,既有助于简化故意内容的证明,即只要证明行为人认识到构成要件的事实,而无需认识到行为背后的社会危害性,同时又可以根据目的与犯罪客体的联系,通过对行为有无社会危害性的客观判断来推定和证明有无该目的,进而论证是否构罪,这也是强调目的犯的最大意义。正如伪造货币罪,构罪之所以需要以使用为目的,是因为没有使用目的的行为没有实质扰乱国家正常金融货币市场和秩序的危害性,通过强调犯罪目的来凸显犯罪客体的构罪必需,进而保证刑法的谦抑性。并且强调目的犯也不妨碍根据形势变化及时扩大或调整洗钱的行为手段方式。在洗钱罪中,没有遮掩非法性目的的转移、处置赃物赃款,不论转手了几道,亦或是形态发生了变化,都没有侵犯到法律所保护的犯罪客体或者是缺少主观有责性。如以增加账户流水为目的,在若干账户之间频繁划转赃款的,如为了备足去外地的现金需要,从账户上提取部分现金的。上述行为符合191条列举的行为方式,如按“为掩饰隐瞒”是客观要件的解释观点,可能将上述行为直接推定为掩饰、隐瞒行为,陷入到“以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”“单纯根据损失结果客观归罪”等类似的归罪误区。而如果按照目的的解释观点,审查时将更为注意主观和目的的独立要素性,对于主观的证明将更为慎重,应通过客观行为且结合辩解和全部事实进行推定。因此,将“为掩饰、隐瞒…性质和来源”解释为目的是有益的。

有观点认为不应把“掩饰、隐瞒…性质和来源”解释为目的,因为它不是目的犯中的主观超过要素,并且认为只有目的内容不能被客观行为所当然包括,才是主观的超过因素,如以勒索为目的不为劫持人质的客观行为所包涵,这才是主观超过要素。[6]但实际上,一方面,目的犯分为断绝的结果犯和短缩的二行为犯,两者的目的都是主观的超过要素。主观的超过要素其真实含义为可以不存在与目的相应的客观事实,即目的可以客观不发生。对于断绝的结果犯,目的与客观行为可同时完成,实施了客观行为就可以实现目的,但目的不必然实现,此时的目的相对于未必发生目的(结果)的客观而言就是主观的超过要素。像洗钱罪第四項“跨境转移资产”,因司法主权范围所限,一般就可以因追索链条中断而实现掩饰隐瞒目的但并不要求一定实现,此时掩饰隐瞒的目的就是主观的超过(客观)要素,即符合断绝的结果犯。

另一方面,这种观点将“掩饰、隐瞒…性质和来源”既解释成目的,又解释成客观行为,当然得出目的内容与客观相等同的结论,目的只是从主观层面要求构罪所具备的共性,而非客观行为本身。本罪目的为“使犯罪所得及其收益的非法性不被发现”,客观行为是“(协助)转移、转换犯罪所得及其收益”,两者显然具有交叉,目的(或者说目的行为[7])并没有为客观所当然包括,如毁灭行为完全符合该目的要素的内容,但该行为显然不在法条列举的提供资金账户、转移(非跨境)、转换(形态为现金、金融票据、有价证券)等客观行为之列。同时,如单纯将赃钱转移到自己的户头,不作其他掩饰、隐瞒,虽然属于转移资金,但一般还不能实现掩饰、隐瞒非法性的目的,但如果行为人事前与对方约定了投资用途,以投资的形式转移资金,则无疑具有了掩盖、隐匿犯罪所得非法性的目的。此时,第一个转移资金行为只有再加上投资收益的目的行为才能实现完整的犯罪,将第二个(目的)行为短缩为目的,即目的行为不要求现实实施(如具有长期投资合作关系,转移大额资金到合作方,未必需要实施后续的协议投资行为),就属于短缩的二行为犯。洗钱罪与目的犯的关系见图2。

(三)洗钱罪主观故意与目的的证明

强调目的要素,并不意味提高了证明门槛,因为任何故意犯罪,在司法实务中都会面临证据判断和证明标准问题,而包括目的在内的主观要素往往可以通过客观进行推定。

以往在阐述洗钱罪(他洗钱)的主观故意时,往往有三种大致的提法,即“认识到自己的行为会妨害司法和破坏金融管理秩序,希望或者放任该结果的发生”,或者概括为“掩饰、隐瞒”的故意,又或者是“合法化”的故意。第一种表述从认识和意志要素着眼,但以法益损害作为认识具体内容,过于抽象;第二种提法较为精简,但掩饰、隐瞒本身是需要再解释的概念,内涵和外延不够清晰;第三种“合法化”的提法是按照“洗”的本义去解释的,便于理解,但“遮掩非法性”与“合法化”之间仍然有一定差距,并会误使人觉得洗钱是“高大上”犯罪。

上述三种犯罪故意的表述不便于洗钱主观故意的司法实操,可以借鉴德日刑法对故意的范畴界定,以对构成要件的事实作为认识和意志的对象,即洗钱罪的故意为明知行为会转移或者转换上游七类特定犯罪所得及其收益,而希望或者放任这一事实的发生。按此结构,对故意的证明难度将大大降低。对犯罪目的即“为掩饰、隐瞒…性质和来源”的证明,可以根据行为是否具有遮掩赃物赃款非法性的危害性进行推定。行为具有上述危害性而仍然实施的,可以推定具有该犯罪目的,同时允许反证。如此就把主观要素的证明,转化为一种社会性的客观判断。

自洗钱入罪前,对他洗钱的证明结构符合上述方法。认定他洗钱只需证明行为人主观明知是上游七类犯罪的所得及其收益,客观上有协助转移、转换或者提供资金账户等行为即可[8]。表面上看,这种证明结构,并没有对遮掩对象非法性的目的进行单独证明。但实际上,对于帮助犯而言,一旦认知到财物来源于上游七类犯罪,并且其实施了协助转移、转换的行为,就自主地将与上游犯罪无关的自己置于与赃物有关联的状态之中,已经内含了因自身参与可能增加司法追赃难度的社会危害性。对于提供协助行为的他洗钱人而言,证明其认识到存在七类上游犯罪、且其协助行为的对象(财物)来源于此,即可证明其已经认识到行为具有遮掩非法性的社会危害,也就可以当然推定其具有“为掩饰、隐瞒…性质和来源”,无须额外再证明有此目的。尽管《刑修十一》对洗钱罪的条文进行了修改,但并未对他洗钱的构罪要件产生影响[9],因此对于他洗钱的证明结构,不需要也没有理由作出改变,可以继续沿袭。

对于自洗钱人而言,其是上游犯罪的本犯,当然明知转移、转换的财物来自于上游七类犯罪,但单凭这种程度的明知显然还无法证明其认识到自洗钱行为掩饰隐瞒非法性的危害及其相应目的,仍需通过具体客观方式进行推定。一些特定类型的客观方式,与犯罪客体和犯罪目的具有一般对应关系。如跨境转移资产,一般即可作上述推定。因各国具有独立的司法主权,“跨境转移资产”在目前的司法语境下具有导致赃款赃物脱离本国司法追赃的当然危险性,对赃款赃物的追索因司法主权的范围所限,链条中断。因此,故意实施该行为的,可以一般推定其具有遮掩对象非法性的目的和危害,也因为此,笔者认为可以界定该种行为符合断绝的结果犯定义。又比如可以由上游犯罪对收取赃款赃物的掩饰行径推定下游自洗钱的犯罪目的,而不必机械拘泥于上下游犯罪的界分,因为上下游犯罪的犯意是贯通和延续的,不能以事后的评价和阶段划分来代替行为人行为时的主观内容。

三、洗钱客观行为方式的理解与范围

洗钱罪是从传统赃物犯罪中分立出来的罪名,根据《刑法修正案(六)》等的草案说明和 2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2009年洗钱司法解释”)的理解与适用,191条洗钱罪与312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分关键在于上游犯罪的不同,后者的客观行为范围囊括前者。[10]易言之,二者在客观方式上并不存在很大的差别,312条的行为方式可以成为191条洗钱罪的观照。此外,从“为掩饰、隐瞒”的犯罪目的以及其与犯罪客体的联系出发,洗钱行为通常有阻断作为非法性表征的法律关系这一特点,因此,可以采取阻断说作为认定洗钱客观行为的具体标准。

(一)洗钱的行为对象不限于资金,可以是赃物

《刑修十一》将洗钱罪的行为方式做了一些修改,如将第(四)项“协助将资金汇往境外的”修改为“跨境转移资产的”。从文义解释的角度,将资金修改为资产,已经表明立法者认为洗钱的对象不应局限于资金,也包括赃物等,如跨境转移车辆,这一立场与此前2009年洗钱司法解释观点也保持了一致。[11]自洗钱入罪并不会也不应对洗钱行为的对象包括赃物产生任何影响。因此,洗钱的行为对象不仅包含赃款,也包含赃物。

(二)其他洗钱行为方式的判断标准

191条采用列举的办法规定了洗钱的客观行为方式,并以兜底条款周延,但在转移资金(包含跨境转移)、财产转换和提供账户的行为方式之外,行为人基于使用目的可能会对犯罪所得及其收益进行其他多种处置,是否属于洗钱行为的规制范围,认定标准需要能够实操。既然“为掩饰隐瞒性质和来源”对于洗钱行为具有限定作用,那么立足于行为当时,因主观付诸于客观,行为人由该主观目的必定会产生切断财物非法性表征或者与非法性关联的选择,并见之于客观危害上,也因此,洗钱的行为方式必然会带有一定的共性,即一般得带有阻断非法性法律关系表征的特点。从司法认定的角度,可以根据一般的社会认知,通过判断行为是否具有使得赃款赃物及其收益合法化的危险以及非法性表征有无被阻断来认定是否属于洗钱行为。

此外,判断洗钱行为方式,有必要去除中文概念中“洗”的既有印象。洗钱罪的提法来源于英文的“Money laundering”,核心在于遮掩非法性,并不要求具备黑钱合法化的实害结果。从这个角度而言,将洗钱罪理解成“掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其收益的来源、性质罪”似乎更能消除基于“洗钱”的名称而对本罪产生的高大上错觉。

(三)其他的洗钱行为方式

1.窝赃于己不属于自洗钱,窝赃于人(他人保管、持有等)属于洗钱(自洗钱、他洗钱)

窝藏与掩饰、隐瞒在中文语义上基本具有一致性。我国的法律法本和域外立法例都区分了掩饰、隐瞒(窝藏)财物和掩饰、隐瞒财物的来源、性质,后者为前者的范畴所包括,如1990年全国人大常委会发布《关于禁毒的决定》,并规定了窝藏毒品、毒赃罪和掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪。1994年最高法《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称“关于《禁毒决定》的解释”)对两罪区别进行了说明,即后罪行为人掩饰、隐瞒的是财物的非法性质和来源,而不是财物本身。也就是说掩饰、隐瞒与掩饰、隐瞒性质、来源有所区别。此后,掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪被191条的洗钱罪吸收,而窝藏毒品、毒赃罪仍然保留,并修改为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,继续沿袭了掩饰、隐瞒与掩饰、隐瞒性质、来源有所区别的立法者观点。域外立法例虽然区分掩饰隐瞒的是财产的性质来源还是其他方面(如所在地、处置、所有权),但却最大限度地将两者都包含于洗钱的行为方式之中。[12]

相对于域外的大洗钱概念、规制,在我国区分掩饰、隐瞒与掩饰、隐瞒性质、来源具有准确认定此罪与彼罪的意义,为此可以分成两个层次,一是主体,即先判断是自窝赃还是他窝赃,如果是自窝赃,首先就可以排除312条的适用,虽然从法律文本而言,312条并未排除自窝赃,但我国的司法传统认为自窩赃属于事后不可罚的行为,目前仅对自洗钱开了口子,对312条传统赃物犯罪并未去除主体限定。二是所窝藏财物的权属表征。按照藏匿地(账户)等权属表征不同,会导致是否具有合法化危险的不同。窝藏于本犯表征权属下的处所或者账户的,是司法机关追赃的当然领域,不具有合法化危险,而藏匿于其他处所或者他人名下、户头的,增加了发现的难度,也导致了赃款赃物因权属表征的改变具有进一步合法化利用的现实危险,影响司法机关对非法性来源和赃物的认定,从实质解释的角度,可以认为是对赃物来源和性质的掩饰、隐瞒;此外,动产以占有为所有权的表征,由他人持有、保管的,因他人的介入(窝赃方式习惯和窝藏处所领域与本犯不同)造成赃款赃物的权源与本犯的联系被中断、掩盖,产生了进一步的合法化危险。洗钱行为方式之一的提供资金账户从本犯的角度就是窝赃于他人,如果他人明知则可以认为该行为是帮助掩饰隐瞒赃款的性质、来源,在自洗钱已然入罪的情况下,没有理由认为本犯窝赃于人不属于掩饰、隐瞒赃款性质、来源,并且2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》将持有方式也纳入312条规制的掩饰、隐瞒行为方式之一,故窝赃于人理应成为洗钱的行为方式(自洗钱或他洗钱)。[13]

2.基于使用价值和日用的使用、消费、转换不属于自洗钱,但可以成立他洗钱,具有一般保值增值社会认识的使用、转换属于洗钱行为方式(自洗钱、他洗钱)

首先,从朴素的群众认知而言,犯罪分子得赃自用是其犯罪目的,也是自然结果,予以特别规制既无必要也有悖常识,因此,基于赃物性质的使用,和基于货币的流通手段将赃款购买日用品的转化使用,都是基于使用价值的利用,没有可责性的社会认知,因此不应属于(自洗钱)行为方式。然而,如果通过物物交换、买卖、交易等途径将赃款赃物转换为具有通常意义上的保值功能的资产的,包括古董、黄金、土地、房产等,即使不排除有使用价值的可能,但基于社会的通常认识,赃款赃物不仅维持了相当价值且有升值的可能,而且转换了形态,现实增加了追赃难度,使得黑钱有进一步合法化和增值扩张损及市场的危险,也应认定属于洗钱行为方式,该拟制也有助于彻底铲断灰黑经济链条,打击上游严重犯罪。特别如房产,虽然有居住功能,但在目前的社会语境下,无疑具有保值增值的经济学意义,不管房产登记在谁名下,都不影响该处置方式可以被评价为洗钱。

赃款赃物的他人使用,与为他人窝赃的分析原理相同,明知是他人七类上游犯罪所得赃款赃物及其收益的,不管是作何种用途的使用,都可以认定为洗钱行为。一是他洗钱人具有更大的可责性,二是明知而使用,因自己的介入增加了发现非法性和及时追赃的难度,有进一步进入流通领域合法化的现实危险。此外,2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定了“使用”可以成为312条的行为方式,同理,“使用”也可以成为191条他洗钱的行为方式。[14]

3.投资属于洗钱行为方式(自洗钱、他洗钱)

1994年最高法院关于《禁毒决定》的解释,对彼时的“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”含义进行了释明,即该罪是指“明知是出售毒品所得的财物而通过金融机构中转、投资等方式,掩盖其非法性质和来源,或者明知是出售毒品所得的财物而有意向司法机关隐瞒其非法性质和来源的行为”。其中将投资和资金通过银行等中转明确列为该罪的行为方式之一。“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”后被吸收到191条的洗钱罪中,不再单独规定,从体系解释的角度,小概念当然地内含于大概念,作为该罪行为方式之一的投资理应属于洗钱罪的行为方式之一。

投资行为侵犯了洗钱罪所保护的犯罪客体,并且能为行为人所认知。基于投资法律关系的存在,运用赃款赃物进行投资和收益会成为投资法律关系所保护的对象,即投资法律关系为赃款赃物及其收益披上了合法化的外衣,一般性地使得黑钱被发现的难度增大,同时使得黑钱以投资款的性质进入市场经济领域,对市场流通的合法性基础造成冲击,并因对投资所在领域的占有进一步损及二级市场。运用黑钱再生钱也具有更大的可责性,理应受到洗钱罪的规制,故投资应属于他洗钱和自洗钱的行为方式之一。

4.处分(出租、赠送、抵押)

租赁是对使用价值的变现收益,抵押是利用交换价值换取财产性利益,两种方式都与基于使用价值的直接使用、日常消费目的有所区别,都获得了财产性利益,可以属于洗钱行为方式;至于赠送,因为没有对于赃物赃款的利用和直接获益,似可责性不大,但具体个案中,必须考察赠送是否属实,是否合乎社会一般认识,防止以赠送为名行窝赃之实。

5.混同、转移、取现等资金专属使用形式

混同、转移、取现都是资金使用的中间过程,根据最终用途可能具有不同的性质,因此,对资金使用的目的、去向是判断是否属于洗钱行为方式的重要参考。

资金转移。没有特定用途的在自我账户之间的资金划转,一般没有意义,也无需特别评价,与他人账户之间的资金划转,根据本犯对他人账户是否实控,可以作初步分类,如果可以实控的,向他人账户转移资金,一般是有更进一步的意图,仅仅是存放藏匿性质的,即属于窝赃于他人处,可以认为是自洗钱行为。特别是像实控多个账户,长期或频繁地将赃款分散于多个账户,未来得及进一步利用而被查获的,则现实地增加了追赃的难度,也破坏了账户实名使用的基本金融秩序,主观恶性程度更深,可以认为是自洗钱行为方式,对合的他人属于提供账户,看其是否明知,明知则构成他洗钱;如果他人账户本犯不能实控的,向他人账户转移资金,可能具有处分、借贷、保管等目的或性质,必须结合对合的他人证言综合判断转账用途和性质,是投资借贷等牟利性质,还是赠送,还是支付结算,后两种一般不构成自洗钱,但对合的他人如果明知,具有可责性,可以认为是他洗钱。

资金取现,改变了资金的形态及所有权的表征,造成了进一步合法化利用的危险,增大了追赃的难度,一般性地可以推定具有掩饰隐瞒非法性的要素,属于洗钱行为方式(自洗钱和他洗钱),洗钱罪规定财产转换为现金、金融票据、有价证券是行为方式之一也是这种考虑。当然,鉴于具体原因不同,取现行为也可能不具有掩饰隐瞒非法性的性质,比如出于日用需要,但商家沒有收取资金的账户,本犯取现消费,此时,应该允许例外可以推翻上述推定。

资金混同,指的是将赃款与非法性资金相混同的行为。从本犯的角度,其对犯罪所得及其收益有占有、使用需要,一般都会有归集资金至其账户的中间形态,按照国外洗钱罪的渊源和2009年洗钱司法解释的规定和理解,如果将赃款与现金密集型场所、行业的资金混合,就可推定掩饰隐瞒非法性的目的与性质,应当属于洗钱行为方式。笔者赞同这种观点,混同可以成为自洗钱与他洗钱的行为方式,但司法实践中,需要注意这种推定的前提在于有现金密集型的合法收入来源作为幌子,如果不具备这个前提,例如对于收入定时定额的工薪人员,就无法进行上述推定。

四、案例中的李某符合自洗钱的主客观构成要件

案例中,本犯李某有个人微信账户可用于联系购毒人员和收取毒资,却前后三十余次均使用他人(盛某)注册的微信账户与对方联系贩毒和收取毒资,显然具有逃避侦查的意图,并且不想让自己与毒资产生直接的关联。另外,其使用了盛某的多个微信账户用以收取毒资,将毒资分散收置,反映其想分散风险,客观上增加了司法追查的难度。因此,李某出于躲避自己和毒赃被追查的主观心理,用他人账户收取毒资,继而对毒资实施的一系列转移、利用,实际上是在上游犯罪的实行阶段就已经预先考虑了后续的掩饰并利用毒资目的,其将后续的掩隐行为提前,故下游作为上游的自然延续,为掩饰、隐瞒毒资性质的主观内容一贯到底。并且后续的转账、混同、利用都受益于之前的借名收赃掩饰行为。在这种情况下,没有必要强求洗钱的主观和目的产生时间一定要在上游犯罪完成之后,上下游犯罪其实是自然连续的整体,可以上游时的相关主观要素推定后续的主观方面。这也符合行为人行为时的犯罪心理。这种推定也不违反刑法基本原理,因上游本犯在通常的犯罪行为以外,为方便后续对赃款赃物的流通利用、增加发现非法性的难度,提早布置,即产生了新的法益侵害危险,也对本犯产生了新的可责性。

客观行为方式上,从上述资金流向来看,李某在通过盛某账户收取毒资后,都立即将毒资转至个人账户,大部分都购买了货币基金或股票,有部分被其转至其公司账户。案例中的李某有公司经营,具有收取密集资金并以此作为幌子的条件。此时,其将毒资转入个人账户,具有将不法所得与合法收入相混同的客观危害,属于混同,为洗钱客观行为之一;在混同之后,其又将账户内的资金购买了货币基金进行投资增值活动,其对于资金购买投资理财的性质和用途具有明知,能够认识到赃款经过投资法律关系进入金融领域并产生孳息的事实,其因为与基金发售方的投资关系而享受投资法律关系保护并因该基础法律关系而获得收益,赃款进入股市或投资市场,已经侵蚀正常的金融管理秩序,又产生了进一步合法化的现实危险,也属于洗钱的客观行为方式。

综上,李某贩卖毒品构成毒品犯罪,并且为掩饰、隐瞒毒赃的性质和逃避侦查打击,用他人账户收取毒资,而后转入自己的账户,进而投资理财或与公司资金混同,符合洗钱罪的主客观要件,应认定为自洗钱犯罪。