张篮芝

(湖南师范大学 法学院，长沙 410006)

近年来，网络犯罪以及黑恶势力犯罪猖獗，教唆他人进行犯罪活动的行为逐年增加，如何处罚教唆未遂犯(1)备受关注。教唆未遂犯的传统处罚原则是将教唆未遂犯当作被教唆的罪的预备犯进行处罚，再根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二十九条第二款规定对其从轻或者减轻处罚(2)。然而该处罚原则是否恰当，笔者认为有待商榷。为使教唆未遂犯处罚原则合理化，笔者欲在反思传统教唆未遂犯处罚原则的基础上，确定处罚教唆未遂犯的必要性，进一步探寻突破教唆未遂犯处罚原则的司法适用与制约方法。

一、教唆未遂犯处罚原则的反思

前文笔者已经提及教唆未遂犯的传统处罚原则，但是该原则是否合理仍值得商榷。笔者认为，传统教唆未遂犯的处罚原则存在违背罪刑法定原则、处刑失调以及扩大处罚范围等问题。

(一)违背罪刑法定原则

罪刑法定要求对行为进行处罚，该行为必须满足刑法分则中具体规定罪名的全部构成要件，这被学界称为“构成要件齐备说”。但“构成要件齐备说”无法解决犯罪的未遂形态问题以及共同犯罪的各种形式问题，为了解决此问题，学界现在通说赞成“修正构成要件说”(1)。非共同犯罪的教唆未遂犯由于被教唆人并未按照教唆犯的意思实施犯罪，因此不可能构成所教唆罪的犯罪形态。如此一来即使是现行通说的“修正的构成要件”也无法承认非共犯的教唆未遂犯符合刑法分则规定的构成要件，因而无法解决其定罪问题。……