崔 晓

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

0 引 言

2015年“陆勇销售假药案”引起了一种“安提戈涅之怨”——位于生死边缘的病人的自救行为与遵守国家药品管理制度之间的冲突，这导致人们对“假药”范围的合理性产生质疑，并针对生产、销售假药罪中“假药”的含义展开了争论。实践中，我国对生产、销售假药罪及《药品管理法》也进行了修改。2019年12月1日，新的《药品管理法》(以下简称《新药品法》)施行，其中针对假药的范围做出了调整。2020年7月，全国人大常委会公布了《刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《刑修十一(草案)》)，其中第5条针对生产、销售假药罪也进行了较大修改。《新药品法》和《刑修十一(草案)》的颁布，改变了以往生产、销售假药罪中“假药”的范围，但仍然存在模糊及矛盾之处，故本文以新法修改后的内容为基础，明确法定犯违法性判断的理论基础，再对理论上存在的实质解释观点进行评述，最后构建以规范保护目的为内容的解决方案，进而对“假药”的范围作出合理界定。

1 生产、销售假药罪中“假药”认定存在的问题

《新药品法》相较于2015年《药品管理法》(以下简称《旧药品法》)，主要有以下修改：(1)保留了原先的假药范围；(2)删除了原法中“按照假药论处”的规定，并将原法中“按照假药论处”所包含的情形进行新的归类：将“变质的”“所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”纳入到新法中的假药；将“国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”“使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的”两种情形予以删除；……