余朝晖

(北京大学 法学院，北京100871)

一、问题起源：特别程序中司法权和行政权的交错现象

案例：信用社甲和公司乙签订《流动资金借款合同》以及《最高额抵押合同》，并对乙某处不动产进行抵押登记设立抵押权。由于债务人乙届期不履行债务，债权人甲根据担保物权实现程序向法院申请裁定拍卖或变卖所抵押的不动产。审理过程中，乙对抵押合同真实性以及效力提出异议，并认为由于出现实体争议，应驳回甲的申请、不能适用特别程序继续审理；甲则认为，担保物权实现程序属于《民事诉讼法》的特别程序，本案法人之间财产纠纷属于法院受案范围应当获得该司法救济，根据担保物权实现程序，应当根据行政机关登记内容裁定准予拍卖或者变卖。(1)参见云南省红河哈尼族彝族自治州红河县法院(2017)云2529民特1号民事裁定书。根据司法最终解决原则，任何涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的权利救济，只有经过司法机关所作出的裁判才具有最终的权威性。(2)参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，北京：中国人民大学出版社，2000年，第225页。而行政权是执行国家或社会共同体的意志，进行社会管理和服务的公共权力，无法替代司法权履行权利判断和救济职责，这是权力分工原则的基本要求。(3)参见孙笑侠：《法律对行政的控制》，北京：光明日报出版社，2018年，第21页。但以本案为代表的民事特别程序中，法官的裁判行为往往深受行政权作用影响，行政权的判断甚至可以替代裁判内容。……