余舒婷

（广东财经大学，广东 广州 510000）

一、对已履行部分债权性质的不同观点

《企业破产法》第42 条第1 款规定，在法院受理破产申请后，管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。那么在部分履行但未履行完毕的合同中，对于未来履行该合同的债务应是像条文中规定般属于共益债务，但对于破产前已给付的部分而产生的债务，相对人拥有的债权属于一般债权或是共益债权，破产法并未给出明确答复。学术界也莫衷一是，有的认为应属于普通债权，有的认为恰恰相反，应归于共益债权优先受偿，以下总结了其主要的理由。

（一）普通债权说

从时间节点上看已履行部分债权，合同订立和履行都在进入破产程序前完成，有学者认为若依企业破产法第 42 条的文义，则相对人的已履行部分债权是受理之前成立的债权，不属于共益债务。依反面解释，对于破产前已经部分履行合同所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权。

但因给付分为可分与不可分的类型，管理人的选择权范围受到限制。在继续履行合同时，将已履行部分债权区别于归为共益债权的未履行债权定性为普通债权，仅限于可分的给付类型，对于不可分的合同，将已履行部分债权设定为普通债权则有破坏合同“合意”本质的危险。在继续履行这部分合同时，应当维持合同的不可分性，否则可能从根本上违背当事人合同的订立目的。……