王登山 律师

作者单位：北京大成律师事务所

问题

问：非必须招标的工程项目，招标程序前签订的施工合同效力如何？

2016年7月，发包人与承包人签订工程施工合同，将数栋写字楼工程发包给承包人施工，合同暂定总价为5亿元。2016年8月，承包人进场施工。

根据相关法律规定，涉案项目不属于必须进行招投标的项目。在施工过程中，发包人为了办理写字楼销售相关手续，决定补办招投标程序，并于2018年5月向承包人出具《承诺书》，承诺备案的招投文件及合同不作为双方实际执行的文件和结算依据，仅作为备案使用。经过招投标程序后，双方于2018年5月签订建设工程施工合同并备案（中标合同）。前后两份施工合同在工程范围、工程价款、进度款支付等实质内容均不一致。

因拖欠工程进度款，承包人诉至法院，请求支付工程款及利息违约金计9500万元。发包人辩称第一份施工合同无效，应当以2018年的中标合同作为工程款结算的依据。

请问：不属于必须招标的建设工程项目，招标程序前已签订的施工合同效力如何认定？

律师观点

律师观点：

1.案涉工程不属于强制招投标项目

案涉工程为写字楼项目，依据招标投标法的规定，不属于强制招投标项目，属于发包人可以直接发包、签订承包合同的项目，可不经过招投标程序直接签订施工合同。

2.签订第一份施工合同时，并不存在招投标程序

在2016年7月签订第一份施工合同时，发包人并未确定要经过招投标程序选择承包人，更没有约定之后要进行招投标程序；双方也不会预测到施工两年后要进行招投标程序。

3.签订第一份施工合同并没有恶意串通损害他人利益

双方签订第一份施工合同时，并没有恶意串通损害他人利益，不违反《招标投标法》的强制性规定，是合法有效的施工合同。

4.双方于2018年签订的中标合同无效

2016年签订第一份施工合同，并且承包人已进场施工，之后才履行招投标程序。根据《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标应归于无效。

根据最高法院建设工程司法解释第一条第（三）项规定，双方2018年签订的中标合同无效。

5.中标合同无效不影响第一份施工合同的效力

本案中两份合同签订的时间相隔两年之久，且签订第一份施工合同并不是为签订中标合同所做的准备，也不是事先谋划约定为了签订中标合同而先签订第一份施工合同，因此两份施工合同是相互独立的。不能因为施工两年后新签订的中标合同无效，而直接否定已经合法存在的第一份施工合同的效力。

6.双方应当依据第一份施工合同结算工程价款

首先两份合同中，一份合同有效，一份合同无效，应当根据有效的合同结算。其次，《承诺书》证明，依据第一份施工合同结算是双方真实的意思表示。最后，第一份施工合同也是双方实际履行的合同。