摘要：法律与文学实质是法学与文学的对称，作为事实意义上的法律在法律与文学研究中并不居于核心地位。法律与文学研究除了管着实在法以外，自然法同样应在法律与文学研究的视野之中。只有如此，法律与文学才能共享两门学科最基本最元叙事的发问。

关键词：实在法;自然法;合法性;法律与文学;事实与价值

一、法律与文学还是法学与文学

我们一般认为，“法学”是一门关于法律应该是什么样子的学问，而法律则是指称对人类行为具有规范性的，并在普遍层面具有可见性的规则的统称。法哲学上虽然对“法律是什么”有非常严重的分歧，1但大体上用“法律”一词来指称那些具有约束性的可识别的规范——不管这些规范是合乎道德还是不合乎道德，不管这些规范是否有权威加持——是合适的。换言之，法律一词意味着某种事实性的什么，是“在那里”的发挥着规范效力的什么的统称。于是，“在那里”的法律并不必然符合法学的要求，法学理想图景中的法律与现实中的法律不尽然一致。事实上，法律与法学的分野是自休谟以降，“是”与“应当”，事实与价值二元分野的推论，而休谟的二分法已是任何讨论必须接受的规定性。2于是，我们在讨论法律与文学时就必须回答，此时我们所谈论的法律是事实上的法律还是我们对法律应当如何的主张。进一步而言，法律与文学研究所要得到的研究结论究竟是“法律到底是什么”的知识，还是通过法律与文学的研究，我们将陈述清楚何为正当的可欲的法律？因为倘若我们的研究重心在“应当”上，所谓“法律与文学”则具有一定的误导性，更恰当的对称莫若说“法学与文学”。而“法律”一词，作为某种制度性成果的符号，很难负担制度事实之外的价值主张。

还是从波斯纳说起。波斯纳认为除非是因时代过于久远而缺乏基本的法律素材，否则一个地道的法律研究者不可能通过文学作品中所记录的法律开展其对法律本身的研究。3代入前述语境不难发现，波斯纳在此处就将“法律”理解为一种既定的事实。此时，波斯纳笔下的法律与文学其实说的是，事实上的法律与文学或者说实证法（成文法）与文学。在这种研究中，法律更多充当的是等待研究者去发现的事实碎片，将之转述成更为贴切的表达似乎是“法制史”与文学。自然，这种研究在波斯纳看来不具有合法性。一方面，文学中充满了骗局，借由文学拼凑法制史材料既无必要又无可能。况且这种研究成功与否依托于一种外部的客观标准，即借由法律与文学获得的对法律的知识是否与历史或当代的法律实践相符——这与通过文学研究狄更斯时期的英国农民早上到底能不能吃上鸡蛋一样荒诞。另一方面，我们在讨论莎士比亚的《威尼斯商人》，陀思妥耶夫斯基的《卡拉马佐夫兄弟》时，如果不是对文本中的法律具体是什么毫不关心，那至少也沒那么关心。相比起“法律是什么”，我们在阅读这些文本时，显然更关注文本中的法律是否公平，是否作者通过对法律实践的某种刻画展示的当时既存的结构性不平等，为何会存在这样的法律而不是那样的法律……换言之，法律的事实材料仅仅是我们开展法律与文学研究的分析对象而已。籍此而言，波斯纳对这种“法律与文学”意义有限的批评完全正确。

值得指出，笔者并不认为“法律与文学”不可以关注“法律是什么？”其实当纸面上的法律失真时，文学作品所反映出的法律实践对于我们认识当时的法律有非常重要的意义，例如索尔仁尼琴所记录的苏联真实法律，奥兰多·费吉斯《耳语者》所叙述的斯大林治下双面生活，卡蒂·马顿《布达佩斯往事》中讲述的社会主义时代匈牙利的惊心动魄，都在人类学和社会学甚至法学上对我们“科学地”认识某一阶段的法律有相当大地裨益，没有人能否认法律与文学在这个维度上的价值。但法律与文学除了这个意义上的价值之外，还具有更广泛的人文关怀，于是我们不能用这样狭窄的义域去限定法律与文学的研究范围。

法律与文学的逐渐发展，也正好印证了波斯纳的看法。波斯纳笔下那种法律与文学研究显然不是如今法律与文化研究场域的核心问题。学者们并不试图通过文学去还原某个时代的法律事实，而是经由文学的方式持续追问特定的法律的“合法性”。这也是卡夫卡、加缪、萨特、陀思妥耶夫斯基这些经典作家成为法律与文学研究中的显学的原因。只有疯子才会试图通过《审判》去了解奥匈帝国十八、十九世纪的司法，也没人相信《罪与罚》和《卡拉马佐夫兄弟》中的审判可以代表俄国，而《局外人》的审判则更像是混杂了法国与阿尔及利亚神学论争的实验。法律的事实面向在法律与文学研究中越来越居于次要的地位，而法律的价值理性则愈发突出。这一趋势在理论上也的确不可避免，部份原因是，如果法律与文学坚持一种事实上的法律面向，而与此同时文学又是一门鲜明的价值学科，那么法律与文学就必将面对事实和价值如何可以通约的问题。是故，法律与文学中的法律，只能在“价值”意义上使用，这一问题域才能在基础层面成立。于是，依笔者之见，“法律与文学”不过是“法学与文学”的谬称，只是经汉语学界长期使用后，已形成固有的术语习惯，积重难返罢了。笔者十分尊重既有的术语习惯，也无意推翻现有的约定俗成的表达方式，只是意图指出，当我们使用“法律与文学”这一术语时，应明晰此法律非仅仅指称那些具有约束性的可识别的规范而已。维特根斯坦的提醒放在此处想必恰当：对“什么”是“什么”的提问没有意义，重要的是，我们在句子中使用这个词语时，我们要发挥什么样的功能。4

二、实在法与文学还是自然法与文学

除了澄清究竟是法律与文学还是法学与文学之外，另一个棘手的需要得到追问的是：法律与文学中的法律，关注的是实在法还是自然法。当然，这一问题与上一个问题既类似又有别。类似之处在于，实证法与自然法的二元对立很大程度上是事实与价值的对立。区别在于，即使法律与文学关注的是实在法，即关注的是特定时代具体的法律制度，但这并不影响法律与文学对其开展价值评价。例如我们完全可以认为《双城记》中，英国议会发布的法律才是法律（实证法才是真正的法律），但不影响我们判定这些法律属于古典自由主义的产物，假设了“理性经济人”这种不切实际的古典幻想。

不过笔者认为，法律与文学中的法律不应仅局限于实在法。一方面，法律与文学的研究是先验于历史性的。不同时代的文学作品，不同时代的法律都可以成为法律与文学的研究对象。而由于实在法是特定时代的具体法律制度的总和，具有鲜明的历史性和时代背景，例如美国宪法修正案中禁酒条款，沈家本清末修律时“无夫奸”成罪，5英国长期以来对同性性行为的刑罚等等，6这些曾在文学文本中被一再谈论的制度对于当下而言恐怕更多是一种制度考古学的意义。相反，那些超脱于具体制度，超脱于具体法律实践而存在于实在法制度背后的法学理念、亘古不变的道义价值以及去地方化的普遍有效规范对于法律与文学的研究而言则具有别样的意义。这部分内容不可能缺席法律与文学的研究。另一方面，我们法律与文学即使主要关注实在法，并依托于实在法材料展开我们的价值评价，那无论如何，对实在法的评价需要另寻一处实在法之外的标准——即比实在法更高级的法——公平、公正、平等、正义等等，而这些不过是是自然法的同义替换而已。所以说，如果我们仍然承认，法律与文学的部分努力在于试图表达那些超于历史局限性而对人类行为普遍有效的“什么”，那么法律与文学中的法律就不止于实在法，而应同时包括自然法。

当然笔者并非要求法律与文学的研究者都接受自然法理论，也并非说要求法律与文学的研究者必须在“恶法非法、恶法亦法”这个问题上有个预先的立场，相对而言，“法律是什么？”——到底实在法才是法律还是符合自然法的法律才是法律对于我们法律与文化研究而言没有那么重要，也没有那么紧迫。因为法律与文学不是在纯粹地进行法哲学、法理学辩经，虚无缥缈的宏观叙事恐怕恰恰是非文学化的。笔者主张的莫若说是，法律与文学研究不能忽略法学研究中极为重要的一个理论分支，同时需要避免法律与文学研究的科学化（即考古学化）。

三、到达法律与文学共享的元问题

富勒在其杰出著作《法律的道德性》中提出了法律的内在道德与外在道德二分。内在道德即法律的形式要求，若不满足这些形式要求，无论无何不能将其称作法律。比如公开性、明确性、不得溯及既往、普适性等等。而相对应，法律的外在道德则是说法律内容所蕴含的道义价值，由于道德多元论的兴起，外在道德上的分歧原则上不影响法律的成立。7换言之，某些人认为在道德上非常低劣非常邪恶的法律依然是法律，例如旧中国刑法的嫖宿幼女罪，其满足了法律的内在形式道德，故在富勒的理论下，该罪完全合法。

与法律的合法性类似，文学同样需要回答什么样的文本才属于“文学”这一基础性的问题。例如政治宣贯型的主旋律小说是否属于文学？鲍勃迪伦的歌词是文学吗？网络低俗小说在何种程度可以被认为是文学？新闻稿具有文学价值吗？宣扬仇恨、歧视、暴力的文本能够被无障碍地纳入文学范畴吗？进一步而言，文学的合法性也可被二分为文学的外在道德与内在道德。内在道德规定文学的形式要件，例如文学需要文字，非文字类的作品，如口述、说唱无论如何不能被认定为文学。而外在道德则讨论文学文本需要符合的道义价值。由此我们大体可以将文学的合法性——什么样的文本能被称作文学——二分为文本所必要秩序性与文本的道义合法性。

此时若法律与文學的研究不局限于“法律中的文学”、“文学中的法律”、“通过文学的法律”以及“经由法律的文学”这些传统路径，8同时接受法律与文学不仅关注实证法也关注自然法，那文学文本所必须要的秩序性则显然进入了法律与文学研究的范畴。换句话说文学文本所必须要的秩序性即文学文本必须要服从的“法律”——这一法律当然不是实证的，而是自然法的，高级法的。于是法律与文学在探究法律应当是什么样子的同时也在探究文学应该是什么样子，法律与文学才真正实现了理论互动，视域共享，经由法律与文学的研究回答两门学科最基本最元叙事的提问。

作者简介：

马敏（1993年4月——），女，回族，山东济南，博士生在读、中国政法大学、民商法方向

注释：

[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第48-50页。

2 [美]William F.Lawhead：《哲学的历程》，郭立冬，丁三东译，中国轻工业出版社2017年版，第386页。

3 See Richard A. Posner，LAW AND LITERATURE： A RELATION REARGUED，VIRGINIA LAW REVIEWE， Volume72，1986，P1354-1356.

4 参见[奥]维特根斯根：《哲学研究》，陈嘉映译，商务印书馆2016年版，第5页。

5 方孔：《实在法原理——第一法哲学沉思录》，商务印书馆2007年版，第76-78页。

6 [英]哈特：《法律自由与道德》，支振锋译，法律出版社2000年版，第17页。

7 [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译本，商务印书馆2016年版，第5-37页。

8 参见钟华、杨宇：《文学与法律：跨学科研究中的困惑、误区及理性回归》，《江汉论坛》2020年第1期，第134页。