强金瑞

（中国矿业大学（北京）文法学院，北京 100000）

医疗侵权是侵权行为中的一种，其举证责任分配方式经历了适用举证责任倒置原则到一般过错原则的变化，还存在适用无过错原则的例外情形。本文先通过对医疗侵权举证责任的概述厘清医疗侵权举证责任倒置方式和医疗侵权一般过错原则的适用情形，进而分析近年来我国医疗侵权相关立法的变化和沿袭趋势，对于医疗侵权一般过错原则的适用进行可行性分析。通过对比医疗侵权相关归责原则适用的利弊和争议点提出思考性建议。

一、医疗侵权举证责任概述

（一）医疗侵权责任的构成要件

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一般来说，在民事诉讼中，通常遵循“谁主张，谁举证”的举证责任的分配原则［1］，即由提出权利请求和事实主张的一方承担举证责任。医疗侵权行为作为侵权行为中的一种，其举证责任构成要件由“医方施行了损害行为”“患方存在损害结果”“医方的损害行为和患方的损害结果之间存在因果关系”和“医方人员主观上的过错”四部分构成，但又因涉及患者人体生命健康安全，且医学诊疗行为专业性强而具有特殊性，使得医疗侵权纠纷的归责包含一般过错责任、过错推定责任、无过错责任各有适用的复杂情况。

（二）医疗侵权举证责任分配

大众所认知的医疗侵权纠纷适用“举证责任倒置”的出发点在于，因医学诊疗行为专业性强、技术性高，在一般情况下的医疗侵权纠纷中，患方缺乏相对应的医疗知识和对其就医机构诊疗机制、护理规范的了解，提出证据证明医方在诊疗过程中有过失行为的难度较大。［2］诊疗过程中医方相当于处于在“闭塞状态”下操作，患方无法了解其中的细节，对于证据的把控能力为无，这使得患方的举证能力明显低于医方，导致患方在举证过程中处于下风，因而将举证责任进行倒置以促进举证公平。通常理解为，患者就“医方施行了诊疗行为；患者受到损害”两部分进行举证，由医方就“诊疗行为与损害后果之间存在因果关系；医方人员有过错”两项进行反向证明，如医方不能就此举证证明，则认定患者就因果关系和主观过错两部分主张成立，由此医方承担医疗损害赔偿责任，这有利于降低患者在医疗纠纷中的举证难度。

依最高人民法院所颁布的《关于民事诉讼证据若干规定的司法解释》第四条第（八）项之规定，不能单单认为只要是患者到医院就医时与医疗机构发生纠纷，患者就不需要承担任何证明责任，即所有的证明责任均由医疗机构承担。《民法典· 侵权责任编》中关于医疗侵权责任的认定基本沿袭了《侵权责任法》中的内容，《侵权责任法》第五十四条规定对应了《民法典》第一千二百一十八条。医疗侵权责任和一般侵权责任一样，归责原则为一般过错原则，即需要由患方证明医方行为符合四项侵权责任要件的构成。

由此可以看出实际上医方关于医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的举证是对患方所提观点进行抗辩的反证，其本质为一般过错原则。

（三）医疗侵权举证责任分配方式的沿袭和变化

纵观2002年4月施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、2010年施行的《侵权责任法》、2017年12月发布的《关于审理医疗损害责任案件适用法律若干问题的解释》（26条）和2021年施行的《民法典》，我国医疗类法律规范的变化，由医方举证责任倒置到患方一般举证医方反驳抗辩；由医方承担举证不能的后果进而承担侵权责任到患方承担举证不能的后果使其所提主张不成立；［3］由起先的极端化举证分配，到逐渐结合医患双方实际的举证能力和难度，对不利后果的合理化、科学化的综合权衡。这些均体现了相关立法适用性不断增强，更加趋于完备，医患双方担负的举证责任更显公平合理。

二、医疗侵权举证责任分配及其争议点分析

（一）医疗侵权举证责任分配方式利弊分析

举证责任倒置的本意是从公平公正的角度出发，减轻在举证过程中处于弱势地位的患方的压力，促进医方在诊疗过程中进一步规范自身行为，提高标准，达到有效处理医疗侵权纠纷中因医学专业化程度高造成患方举证难的问题。但在实际诊疗过程中医方与患方产生的医疗侵权纠纷问题更显复杂，导致举证责任倒置面临不好的趋向——医方负担加重，患方过度维权。由医方负责举证证明其实施的诊疗行为和患者损害结果之间因果关系不存在和其自身无主观过错，很大程度上增加了医方的负担，从而限制了医方诊疗行为的效率。从规避损害结果承担侵权责任的后果出发，一方面，医方通过增加检查内容和检查科目的方式达到对患者病情的深入了解，以期证明其已经尽到高度审慎注意义务，从而保证其在可能出现的医疗侵权纠纷乃至诉讼中处于有利地位，这造成了医生精力转移和医疗资源的损耗，也加重了患者的经济负担。［4］另一方面，由于医学诊疗过程存在必然的风险，在实际就诊过程中医生往往为“保全自己”而采取相对保守的治疗方式。从患方的角度出发，当其举证责任难度降低，在医疗侵权诉讼中胜诉的可能性增大时，部分患者为了争取自身的利益最大化，会超越合理维权的限度而过度维权，会导致医患矛盾加剧，因过度维权导致医方败诉，此后果会影响该医疗机构之后采取更加侧重保守型的诊疗举措，也就此形成不良循环。

除医疗产品以及输血造成的损害适用无过错原则外，医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗管理损害都可以被看成披着“倒置的外衣”适用或者直接适用一般过错原则，［5］结合《民法典· 侵权责任编》，可理解为由患方进行一般举证，由医方就诊疗行为和损害结果之间不存在因果关系，其本身主观无过错进行反向举证进行抗辩。其实质可看成以医方诊疗全过程的事实评价供法院判定医方是否需要承担侵权责任，从整体来看更显医患双方的公平。

（二）医疗诉讼中医患双方的几个争议焦点

在一般侵权举证责任方式之下，也存在以下几个争议焦点：

1.病历

病历是医疗侵权责任承担中的重要判定因素。作为记录医方诊疗行为的重要载体，病历内容能够决定医患双方责任归属，因此病历本身必须完整真实，且记录内容清晰准确。

在诊疗行为正当且合理的情况下，病历上记载字迹不清、内容表述不完善容易产生歧义、漏填误填实际诊疗行为等，都将导致医方处于不利地位。由于医方机构负责保管病历，当保管程序不完善，因意外导致病历及内容损坏，也会导致医方举证过程中处于不利地位。当医方为了避免承担侵权责任时，可能会非法篡改、伪造、销毁、隐匿病历以争取医疗诉讼中的优势，这将严重侵犯患方的合法权益。

《民法典》第一千二百二十二条、第一千二百二十五条分别从内容和时限上对病历加以限定，对医患双方更显均衡。随着近年来诊疗过程中数字化就诊的广泛应用，病历记录电子化趋势加深，对病历所记载的内容会更加清晰、明确，关于病历所记录内容的争议点会有效降低。

2.医疗损害鉴定

发生医疗纠纷后，如未能通过行政调解有效解决，医患双方都有权申请医疗损害鉴定，医方如欲免责，应当申请鉴定其“医疗行为是否与当时医疗水平相一致、医疗行为是否符合诊疗规范的诊疗、医疗行为是否为合理诊疗”等，就患者状态、医疗条件等实际情况进行举证说明。［6］但也存在鉴定依据的标准不明确的问题，《民法典》第一千二百二十七条中“过度”的标准程度尚不能确定，即便其本身为司法判决的参考因素而非决定因素，也势必会增大法官的自由心证难度。

3.“表见证明”与自由心证的限度

医疗诉讼中，患者提供诊疗行为事实和造成的损害结果，当双方就因果关系的举证与反证存在争议或均举证不能时，由法官大致推定二者存在因果关系且医方在诊疗中存在主观过错，当医患双方的举证达到“表见证明”标准呈现出相当性因果关系——“在根据一般的生活规律和事情通常的发展趋势朝着某一结果趋向”，法官可以直接推定是否构成“过失”“有因果关系”实际存在。［7］这需要法官在没有明确法条作为依据的情况下充分发挥自由心证的作用，合理把握裁量的标准，从一定程度上，这既减轻了患方的举证压力，也使得医方在证明无因果关系、无过错的标准达到“说服法官”的程度即可，相当于使医患双方举证减压，但由于医学的专业性较高，各地认定标准、医疗水平不一，使影响法官心证的标准程度不同，从而使裁判的结果具有不稳定性。

4.医方是否已尽到充分的告知说明义务

患方的病情处于非紧迫性状态时，医方有充足的时间履行告知说明义务，就实施手术、特殊检查、特殊治疗等流程以及医疗风险、替代医疗方案等情况向患者告知说明并取得其明确同意，体现了对保证患方的知情权的保护。《民法典》第一千二百一十九条 较《侵权责任法》第五十五条减少了书面形式的限定，降低了医方的举证难度。而在紧急状态下，依照《民法典》第一千二百二十条，通过正当的程序医方可以跳过告知环节直接采取诊疗救治行为。

5.医方是否已尽到高度审慎注意义务

医方是否已尽到高度审慎注意义务是判定其在医疗技术损害中是否存在医疗过错的重要因素。《民法典》第一千二百二十一条“当时的医疗水平”程度的认定不同，由于专业、级别、地区和先进医学水平应用的不同，这不仅影响了医方是否尽到高度审慎注意义务，还影响了对医方采取过度检查或过度医疗的认定，进而难以认定医方是否存在过错。

三、对医疗侵权举证责任分配变化的分析和思考

（一）医疗侵权纠纷中呈现的几个趋势

1.医疗技术水平不断提升。如医疗人工AI智能、3D打印技术和5G远程操控技术等新技术的发展和应用，会使得医方治疗水准更高、漏洞更少；医疗鉴定程序的完善和鉴定质量的提高，会更加真实准确地还原并分析医方诊疗行为；数字化、电子化载体的应用，使医疗病历等文书记录瑕疵歧义更少。不断减少医患纠纷中的争议点。

2.医疗立法更加趋于完善。首先，2018年《解释》和2021年《民法典》中的医疗侵权部分的立法趋向都朝着均衡医患双方举证责任，使医疗诉讼更显公平合理的方向发展；其次，法官的医学水平素养会逐步提升，这将使医疗判决更显针对性和专业化。

3.医者德行与患者素养以及双方应具备的相应医学素质逐步提升，医方告知沟通有效化，患方选择诊疗行为理智化，没必要的矛盾会得到有效规避。

（二）对进一步解决医疗侵权纠纷可采取的举措思考

综合分析医疗诉讼中呈现的三点趋势，可以看出医患侵权纠纷的总体趋势在不断变好，但也应在立法、应用和规范的角度考虑以下几点措施：

1.不管是医疗侵权采用一般过错举证还是举证责任倒置，都应以适用性为先，在保证目前的医疗侵权举证方式下，能够综合衡量医患双方的举证压力以及所要承担的不利后果，将医患纠纷中的争议点控制在相对稳定的范围内。

2.就已出现的和可能出现的特殊情况进行细化处理，如针对特殊原因导致的异变病历或随着某一新医学科技的发展与应用而产生的难以适用法条解释的新型纠纷，及时增添立法解释作为依据和预防，确保医疗侵权相关法条的完备性和包容性。

3.强化医疗机构管理责任，提高医方诊疗流程规范程度，减少医方失误和漏洞；切实维护医务人员合法权益，保证其行医无所顾虑。

4.广泛开展普法教育和医疗常识适用教育，进一步提高民众医学素养和社会道德。

四、结语

医疗侵权纠纷归责原则的适用，是从适用过错推定原则到适用一般过错原则的转变。因其先后的立法变化以及新法中适用存有过错推定的例外情形，使得实际上适用的一般过错原则披上了“倒置的外衣”。但无论是一般过错推定原则还是举证责任倒置，实际上都是立法者把当时的医患双方的举证能力、承担不利后果能力以及科学技术等因素作为综合考量的出发点，最终的目的是使患方“医好病”，让医方“放心医”，促进医患关系的和谐，并从立法变化和实际应用效果来看，医疗侵权纠纷总体上是在向更好的趋势发展。从而达到“以法律引导医疗规范，提素养规避医疗纠纷”，更加体现法治社会、人文社会的进步。