李诚鹏 李涵钰

[摘要]“互联网+”时代下产生了新型用工关系问题，为使得处于弱势地位的网约工权益得到保障，同时平衡网约工与互联网平台在新型用工关系中的利益冲突，进一步使劳动法的内容与时俱进，本文在借鉴国外处理互联网用工关系做法的基础上，对实务中的新型用工纠纷的审理经验进行了归纳总结，使得劳动立法所调整的内容更加完善，从而减少网络用工的冲突与碰撞，更好地为促进社会新型用工模式的发展奠定法律基础。

[关键词]互联网用工  网约工  法律关系  新型用工模式  劳动关系

[中图分类号]D922.5  [文献标识码]A    [文章编号]1009-4245（2021）04-0042-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2021.04.009

[作者简介]李诚鹏（1996—   ），江苏南通人，上海海事大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法;李涵钰（1998—  ），河南郑州人，上海海事大学法学院硕士研究生，研究方向：法学。

在“互联网+”时代共享经济的浪潮下，出现了互联网经济这一新事物和网约工这一新型用工主体，互联网平台与网约工的关系便成了法学界亟待厘清的问题之一。与传统的劳动关系相比，多元化的用工关系应如何进行相关法律规制，关系到互联网平台的发展以及网约工合法权益的保障。因此，对互联网经济下的用工性质进行准确界定，不仅涉及立法层面的价值判断与选择，还涉及区分辨析其与传统用工的异同，从而形成一个完整的用工关系法律规范体系。

一、互联网新型用工关系产生的背景及界定

（一）互联网新型用工关系产生的背景

“互联网+”时代的到来，开创了一种全新的用工模式，即线上、线下双方用工主体的多元化与复杂化。用工模式的特点也发生了巨大的变化：以脑力为主的创造性劳动不断呈现出普遍化的趋势;通过互联网平台，网约工对互联网企业的从属性关系有所削弱;再加上富有弹性的灵活工作制度，使得其在劳动强度和劳动时间的划分上难以界定，从侧面反映出网约工逐步脱离典型雇佣劳动模式的趋势。因此用传统的《劳动法》等法律规范来调整新型的用工模式是远远不够的。对此，我们需要在互联网用工方面做进一步研究，使立法与新型的用工格局相衔接，真正做到有法可依，从而激发市场经济的活力，提升效率，创造出可容纳更多生产力的健康用工运作模式。

（二）互联网新型用工关系的界定

对于互联网新型用工关系性质的判断，在我国司法实践中尚未形成统一定论。纵观其他已形成较为成熟的互联网用工关系的国家，大多数是将其当成一种特殊的劳动关系来界定。对新型用工关系的定性，大多数国家主要采取以下两种标准：控制说与从属说。鉴于新型用工关系的特点，此种控制说与从属说的判断标准与传统用工略有不同，这里的控制与从属是一种间接性的无形力，而非直接处于企业实际工作场所下的有形力的监管。在大陆法系的影响下，我国劳动法对传统劳动关系的认定在司法实践中通常采用从属性作为劳动关系认定的主要标准，针对新形势下用工关系的变化，对从属性的判断标准也应有所改变。

二、国内外对新型用工关系的认定及我国存在的问题

（一）国外对互联网新型用工关系的认定

目前全球互联网行业排名前十的互联网巨头中，美国的网络公司占七个，可见美国互联网行业的发展在世界范围内仍处于领先地位。这些新兴行业的出现提供了大量的就业岗位和相当大的自主选择空间，同时也为司法实践带来了新的矛盾、难题。美国“互联网+”的司法实践表明了一个问题：判定劳动关系成立与否的重要标准为从属性。从属性通常分为人格从属性和经济从属性。人格从属性指劳动者必须忠于用人单位，服从用人单位的意志，在用人单位不违反法律法规强制性规定及公序良俗的情况下，必须遵从用人单位的劳动安排，即在人格上从属于用人单位。[1]经济从属性是指劳动者与用人单位存在着等价交换，即由劳动者提供劳力，用人单位提供报酬、生产资料和劳动条件，换句话说，劳动者对用人单位存在经济上的依赖。

通过对美国互联网劳动关系的分析，首先应当明确，对于“互联网+”模式下的劳动关系认定不能仅凭双方当事人的书面约定就排除劳动关系的存在;其次，应结合双方的用工模式以及具体工作内容判断，如薪资支付模式、是否存在有效管理等多个方面去综合判断是否屬于劳动关系。在认定属于劳动关系的前提下对相关新型互联网用工关系进行判断，能更好地为实践中的劳动纠纷提供法律参考依据。此外，德国、日本依据从属性理论认为平台与用工者不构成劳动关系，具体构成何种关系需要根据具体情况综合判断后再进行界定和法律适用。[2]综上，笔者认为美国在互联网用工方面的成熟经验可为我国解决新型用工纠纷提供一种思路。

（二）国内对互联网新型用工关系的认定及法律适用

1.国内对互联网新型用工关系的认定。平台用工在数据、网络、人工智能等科技的共同作用下，具备了网络时代的特殊性。但通过对平台用工模式的剖析与重组，我们发现即使现行用工模式加入了平台这一要素，网约工与常规用工并无本质区别。

我国出台的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）中将“主体资格+从属性”理论作为判断劳动关系存在的标准。[3]学术理论界对互联网平台与网约工关系的探讨也形成了三种观点：一种认为二者不属于劳动关系，可放在其他民事法律关系内进行调整;一种认为二者属于劳动关系，可以适用劳动法进行相关规制;另一种认为二者属于新型用工关系，应当赋予其新的定义，把其放在民法或劳动法内进行规制。由此看来不论是实务界还是理论界，对新型用工关系的定性尚存争议，有待进一步探究。

杨立新教授在讨论平台与网约工之间的法律关系性质时提出了四种观点，分别是 “居间关系说”“合伙关系说”“技术服务关系说”“租赁关系说”。还有学者认为现行的网约工聘用，大多采取的是兼职的工作模式，对该模式下网约工基本权利的保障尚不存在相关的法律规制。因此，我们应从处于弱势地位的网约工劳动权益保障的角度出发，去探寻更灵活、有效的措施。简言之，如果不能在短时间内对二者关系进行定性，那么对处于不利地位的互联网从业者而言，当务之急是制定全面的保障措施。

通过查阅裁判文书网的相关判决，不难发现实务中对网约工性质认定的从属性标准因互联网平台这一媒介的存在而变得形式多样，但归根结底从属性依旧是存在的。出于不同利益和立场的考量，法院多将二者的关系认定为劳务关系（雇佣关系）以解决用工纠纷;互联网用工平台多认为二者构成居间关系，其所起的作用仅是提供交易路径与信息，由用工的提供方与用工的需求方来进行缔约，平台自身不承担任何法律责任;网约工则认为二者构成劳动关系，只不过劳动的形式不同，作为弱势群体理应受到劳动法的保护，同时也不能将网约工与平台的用工关系一概以“平台用工”而论，否则会忽略承揽、居间、劳动合同等不同用工模式的根本差异。

无论是平台作为中间商提供信息筛选和虚拟交易的场所，还是平台直接或间接雇佣劳动者，平台对劳动力的聘用仍遵循传统意义上的招工、用工规律。虽然平台用工在地域和规模上突破了一般劳动活动的范围和形式，但其在根本上并未脱离传统劳动关系用工的范畴，只不过产生了一种新型的、特殊的用工模式而已。

2.国内互联网新型用工关系的法律适用。国内平台用工关系纠纷可以以“滴滴出行”为例，据郑州市公安局官方通报显示，2018年5月6日凌晨，郑州市航空港区发生一起案件，受害人李某在搭乘网约车的过程中遇害。笔者通过搜索发现，近年来，“滴滴出行”（北京小桔科技有限公司）涉及法律诉讼案件有不断增加的趋势，却一直未得到该公司的重视以及有关部门的监管。就上述案件而言，某些法律专家认为，根据滴滴平台提供的《顺风车信息平台用户协议》相关内容和我国相关法律规定可得出这样的结论：滴滴平台在顺风车司机与乘客间充当着中介的角色，属于中介法律关系，所以“滴滴出行”只需向乘客履行中介服务义务即可。因此，只要充分尽到了信息审核和必要的安全管理义务，“滴滴出行”在法律方面的责任并不大，主要的责任应由滴滴司机承担。持这类观点的专家进一步指出，刑事犯罪属于司机履职之外的事项，不在“滴滴出行”平台可预见的范围之内，因此对于该平台而言应属意外事件。但从一般人的角度来看，被害人李某深夜出行选择使用滴滴而非乘坐出租车，是出于对该平台的信任，从这个角度来看“滴滴出行”平台也负有一定的责任。

笔者认为，滴滴打车平台应当承担更大的法律责任，而不仅仅是信息审核及安全管理义务。首先应该明确滴滴平台与网约车司机属于劳动关系，适用劳动法。原因如下，根据国家劳动和社会保障部2005年发布的《通知》，[4]判断双方是否为劳动关系主要根据以下三点：第一，双方主体是否合法;第二，劳动者与用人单位之间是否存在从属关系;第三，劳动者从事业务内容的相关性。但随着新的用工模式的出现，在判断劳动关系的依据、从属性的审查以及劳动关系建立合意的认定等方面都遭受了一定的冲击。[5]根据上述三个判断标准，在分析网约车司机与滴滴平台的关系上可以判定：一，网约车平台都有相应的规章制度，平台下的网约车司机必须遵守。二，滴滴平台定期对司机进行考核。平台将客户的评价，平台自身的监管设备（全程录音、录像等方式）作为主要参考依据，对网约车是否按时到达指定上车点，是否保证乘客安全等方面对网约车的安全系数及网约车主的资格等进行审查和升、降级处理，以此表明网约车司机受滴滴平台的评估和管理。三，网约车司机在接到系统的自动派单后，就只能按照指定路线完成旅客运输的任务，这同样是一种监督。四，网约车平台负有审查驾驶员资质的义务，如果由于平台监管疏忽导致事故的发生，平台也负有一定的责任。综上所述，网约车司机对其业务信息的自主选择权是建立在网约车平台的管控之下的，网约车平台在交易过程中占据“信息匹配”的核心地位，即与传统出租车行业相比较，信息在网约车服务中是至关重要的，没有信息的存在，网约车与传统的出租车并无本质的区别。由此可以看出网约车司机与滴滴打车平台的人身从属性、经济从属性及组织从属性都较为密切。这说明，认定网约工与平台为劳动关系，具有司法可行性，因为无论何种用工形式都无非是生产要素的组合，即“劳动力+生产资料”的组合。根据劳动法，当网约工司机对第三人的人身或财产造成损害时，与司机具有劳动关系的网约车平台应当先承担责任，之后再根据行业内部规定向发生事故的平台司机进行责任倒查追究，这样才能最大限度地实现对受害者的保护。

（三）新型用工关系在我国存在的问题及成因

在互联网平台经济发展的进程中，對于网约工的配置从最初的网约车起步，逐渐发展到社会领域的方方面面。网约工作为平台经济中的弱势主体，一般被视为独立的承包人或打零工者，即网约工不在劳动关系框架保护的范围内，无底薪，亦无社会保险，且往往是被动地接受强势主体平台一方所提供的格式合同，这样极易导致网约工的合法权益得不到保障。

笔者通过查阅、整理“裁判文书网”2018—2020年间网络平台用工争议案件判决发现，法院对平台与网约工之间的纠纷关系的定性主要形成了两种判决。第一类判决认为，平台与网约工不构成劳动关系。具体又分为两类：一种是网约工因履行工作任务造成第三方财产、人身以及其他合法权益的损害时，法院判决平台与网约工之间为合同关系;另一种情形是网约工向法院提起诉讼，请求确认劳动关系，以此获得工伤救济等相关的劳动权益保障。第二类判决认为，网约工与网络平台构成劳务关系、雇佣关系或劳动关系。法院通过认定网约工与平台之间的法律关系来确定责任主体，考察的要素主要包括是否由平台支付劳动报酬、网约工是否从事平台经营的业务、接受平台的管理以及受相关制度约束的程度等。不同法院在对互联网平台用工关系认定上的判决有所不同，甚至个别法院未明确予以定性，仅使用“工作人员”“执行职务”等笼统概念加以叙述。对于实务案件的审理，法院采取了两种分析方式：一是根据原来劳动和社会保障部发布的相关文件所列举的要素进行劳动关系的认定，确认劳动关系并由平台承担用人单位责任;二是少数法院未对劳动关系进行认定，借由“劳务”“雇佣”“工作人员”“执行职务”等描述性概念，引入我国《侵权责任法》第34条第1款的规定，即可完成归责的判决任务，而无须引入劳动法的内容，也可回避基于劳动关系的其他保障事项。[6]因此对于互联网用工的定性不同导致的“同案不同判”的现象成了目前互联网用工面临的一大难题。

在我国，从属性是判断劳动关系的主要标准。在互联网经济下，传统劳动用工格局被打破，其从属性大大降低，[7]主要表现为以下几个方面。

1.用工表现形式发生变化。互联网平台打破了传统用工模式，互联网企业通过网络平台发布相关信息，促成网约工工作任务的完成。互联网平台与网约工之间的用工方式更为多元化，改变了以往固定的工作场所、时间，工资结算方式也由之前的“按月结算”变为按“订单”结算。网约工在互联网背景下有了更自由的选择空间，可根据自己的实际情况安排工作地点、时间，从属性大大降低。

2.监督力度减弱。互联网用工与工业时代传统用工模式相比，显得更独立自主，但其本质上仍在互联网平台的监督范围内，只是监督力度较传统行业有所减弱。[8]

3.生产资料发生变化。在互联网经济下，生产资料与传统工业时代有所不同，从传统的有形的物质如厂房、办公室等生产资料扩展到无形的有创造价值的信息物品。从中反映出，从属性的削弱使得对劳动关系的认定难以判定，对司法实践中的网络用工纠纷提出了严峻的挑战。

对于劳动关系的认定目的在于维护劳动者作为弱势一方的基本权利，且劳动法的建立有特殊的立法本意，即是一种针对用工双方在用工地位上的不平等而采取的具有一定倾斜性保护措施的法律机制。因此，劳动法属于追求实质平等的部门法，区别于其他追求形式平等的部门法。[9]但是如果劳动法适用的范围过于随意，将会导致一个行业运营成本的增加，从而不利于该行业发展的积极性，因此要先理清不同用工关系所对应的法律关系，才能正确适用法律。

三、对进一步规范互联网新型用工关系的对策建议

（一）从微观法律层面规范新型用工关系

在“互联网+”创业热潮的推动下，传统的“企业+劳动者”的用工模式正在逐步转变为“平台+个人”的新型用工模式，这使得用工关系更加灵活、富有弹性。在我国司法变革之前，法院可以通过司法解释的方式来对新型用工关系进行调整，以最大限度地达到法律逻辑与社会认知、裁判结果与社会效果的统一。

同时，为适应社会发展带来的多元化用工需要，在未能对原有法律进行修改、补充、废止前，可以通过赋予法律新的含义的方法来补充法律，也可以采取法律推理和法律论证等多种方式来对新型用工关系的定性进行明确，使用工纠纷的解决在合法的框架下显得合乎理性。通过这些方式，将被认定为劳动关系的新型用工模式的判断标准上升为法律规范标准，从而作出适合社會发展的调整。

最后，按照劳动法的立法理念，对新型用工关系的认定及纠纷的解决，也应当采取一定的倾斜性立法，即对处于弱势一方的网约工采取保护性立法。对符合劳动关系的互联网用工纠纷原则上适用劳动法进行规制，但不能将所有的互联网平台用工关系一概而论为劳动关系，否则就会混淆常规用工与新型互联网用工，我们应当在准确分析定性之后，分别针对不同的用工模式来解决纠纷。这样处理能够让互联网平台承担较多的法律责任，毕竟相对于网约工，一个商事主体在法律知识储备及经济负担能力等方面更强一些，让其在纠纷发生后承担一定的责任，不仅会使其商誉有所提升，也有助于社会责任的承担，使得在社会调整机制中突出的劳工关系矛盾更好地得到化解，从而促进社会经济的运行与发展。

（二）从网约工角度来规范新型用工关系

对处于互联网用工弱势主体地位的网约工来说，加强其自我保护的意识显得尤为重要。第一，有关机构可以通过通俗易懂的方式告知网约工互联网平台用工存在的风险评估及应承担的责任。第二，充分尊重双方主体的意思自治，充分利用互联网广泛覆盖、高效连接等特性，大大降低以往用工领域存在的消息不对称的现象，以更好地实现市场配置资源的效果。第三，在全面依法治国的背景下，应提升网约工在寻找网上工作时辨别是非的能力，不被披着“高收益”的非法互联网企业蒙蔽双眼。

对于合法互联网企业，要加强签订劳动法律合同的意识，同时，在制定格式条款前要经过慎重研究，明确相关法律后果，对有疑问之处，应咨询法律人士或者相关行业的工会，以确保日后发生纠纷时能妥善处理。

（三）从宏观国家层面来指引新型用工关系的完善

1.加强政府政策。由于政策相较法律具有更大的灵活性，可以更快速地适应社会关系中的新变化，所以在面临不同于传统的工业时代用工纠纷时，政府有关部门可以根据司法实践的判例以及司法评估、专家论证等形式来对新型用工模式下加剧的劳工纠纷做出政策指导，从而统一、准确地处理这类新型用工纠纷，维护社会机制的良性运转。

2.加强行业协会监管，补足监管漏洞。我们可以根据新型用工模式的特点，通过网络平台对每个互联网企业的运行情况进行造册登记，运用大数据实现全网联通，通过用工信息共享来加强对非法互联网企业的监控，实行禁止注册、罚款等多种处罚，对违规行为严重的企业可以做出行业禁止，甚至行政、刑事等处罚，从而优化互联网用工环境，保障网约工合法权益。

3.要加强互联网用工下工会组织的建设。[10]借鉴传统用工形式，为作为弱势群体的劳动者组建工会，以此对其合法权益进行保障，并对雇主提出要求，比如签订集体合同等。网络新型用工模式也可以利用微信群、QQ群等，把各地的网约工组织起来，以避免时空和距离造成的维权问题。同时，在网络上组建工会可以发挥集体的智慧，来弥补个人维权力量的不足。工会应大力宣传法律知识，加强网约工维权意识，网约工在网络工作中遇到不公正对待时，可以寻求工会帮助，来解决矛盾纠纷。

4.施行录用登记备案制。由政府相关部门主导并建立网上服务平台，以网络用工“网上办，一次登，隔时空，节成本”为目标，提升网络用工的管理水平，实现服务效能的增强，再通过互联网企业线下对网约工信息的封存实现智能化管理和存档，信息时时更新，便于日后出现纠纷时进行调查，同时，也有利于网约工信息互通，为发生矛盾认定劳动关系提供依据。

（四）新型用工关系中受到侵害的网约工的救济

为保障网约工的合法权利，就救济目标模式而言，我国可以构建类似于意大利对“准从属性劳动”、德国“类似劳动者”在倾斜保护与不倾斜保护之间给予一定程度倾斜保护的模式，[11]从而在认定网约工与互联网平台是否为劳动关系时，有一定的判断标准，帮助解决用工纠纷。具体而言，要对网约工所面临的侵权隐患做好事前和事后的防范和救济工作。首先，加强网上用工者的维权意识，令其善于利用合法途径与侵权行为作斗争。其次，网路平台要做好互联网用工法律宣传工作，提高网约工的风险防范意识，同时，网约工要积极参与社会保险与商业保险来降低可能存在的一系列风险。最后，受消费主义等价值观的影响，越来越多的劳动者为追求高报酬，无视网络上一些不合法用工的风险和陷阱，只为“赚快钱”。因此，网约工在正式用工前应仔细辨别互联网企业合法与否，签订劳动合同前认真阅读，避免在发生劳动纠纷时缺少证据来维护自己的合法权益。[12]

同时，作为强势一方的商事主体——互联网平台，其与网约工间的合同是至关重要的，而网络平台作为有着更为专业法律团队和法律素养的主体，对处于弱势地位的网约工，有着更高的法律注意义务去规范制定网上用工合同，杜绝使用一些格式条款（合同），以此在合同层面维护网约工的权益;其次，互联网平台要善于利用自身的资源与数据优势，在借鉴国内外解决互联网用工纠纷多元化方式的基础上，合法规避一些不必要的风险，比如通过保险方式给网约工至少办理健康险、人身意外险等来分散风险，以此降低用工方面的成本。

为此，笔者认为针对司法实践中出现的各式各样的网约工纠纷，要做到具体问题具体分析。新型用工纠纷较传统的用工纠纷存在其自身的特殊性，为此，要有针对性地对司法实践中不同的处理方法进行分析并总结，走符合中國国情的矛盾化解之路。

四、结语

“互联网+”时代，不断涌现出众多互联网企业，这是时代快速发展带来的机遇，同时也为传统劳动关系的定性带来巨大的挑战。如果对相关用工关系的法律问题视而不见，那么再强大的互联网技术也会沦为资本垄断的工具，劳动者的合法权益将无法得到保障。同时，任何法律都不能背离公平公正的原则，一味地强调保护网约工的利益，便不能取得经济健康发展的成效。这便要求我国立法在不断总结新型用工经验的同时，把握兼顾新经济的增长和劳动权益保护的总原则，以顺应互联网对劳动关系从属性的改变，并在劳动立法时机成熟之时作出相应的调整与完善，从而在行业发展与权益保障之间达成平衡，实现行之有效的监管。

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