施晓莉

（上海市黄浦区人民法院，上海 200000）

传统知识观认为，“知识就是力量”，尼采则认为“这个世界就是权力意志，其他一切皆无”①尼采，张念东．权力意志［M］．北京：中央编译出版社，2000：6-7．，他将知识视为权力的工具，由此展开的知识与权力关系的探讨一直延续至今，在权力充斥社会每个角落的今天，脱离权力运作讨论纯学术话语体系似乎是空中楼阁。具体到医患关系，伴随着医疗信息分配的日益悬殊，从某种意义上来说，作为拥有专业知识的医方，也即享有一定权利的话语权，这也使得医患信赖关系日渐薄弱，为了打破这种权力集中，防止医方权力的滥用，各国在制度设计上都会注重医方告知义务的履行，以期保护患者的权益，进而重塑健康的医患关系。

一、医方告知义务的法律性质

关于医方告知义务的法律性质，学界争议颇多。鉴于我国《民法典》将医疗损害赔偿在侵权篇单列一节加以调整，故本文将主要探讨医方告知义务侵权意义上的法律性质。

（一）过失要件说

美国法院将医方未履行告知义务本身就视为过失，从而责令医方负赔偿责任，同样的，日本大多数裁判也多认定告知义务的违反即构成过失。例如仙台高等裁判所1994年的一起上诉案件，原告因感到双下肢轻度麻痹，医方建议采用椎弓切除法摘除肿瘤的手术，术后原告因下肢功能完全丧失而无法行走，手术后的病例报告显示：切除物不是肿瘤而是疝，于是原告以医方存在诊断、手术方法、违反说明义务等过错为由诉至法院，请求其承担侵权责任或违约责任。原审法院仅对于医方在中止手术义务的过失予以认定，对于其他过失不予认定，而上诉法院肯定了原告关于说明义务违反的主张，该法院认为，“人对于自己的肉体的所有问题有根据自己的意思做出决定的基本权利……作为患者自己决定的前提，医方必须向患者提供患者考虑是否承诺手术时所需要的医学信息，包括手术的目的、方法和内容，手术的危险性、后遗症等……只要不存在能够认定如果进行了说明，患者就不会承诺手术的特殊情况，该同意就是有效的同意。本案中被告关于手术的危险性等情况未对原告做任何的说明，这一点上存在过失。”上述学说判例认为，医方未尽告知义务，本身即可推定过失成立，从而承担赔偿责任。

（二）违法性阻却事由说

医疗行为本身对人体具有一定的侵袭性，属于身体伤害行为，具有违法性，为了使患者的同意真正具有法律上的效力，医方必须向患者做充分说明，以使患者在对医疗行为充分理解下作出符合自己意愿的决定。如果医方没有尽到告知义务，未获得患者的有效同意而径行施行医疗行为，该违法医疗行为所生一切损害，无论该医疗行为是否具有过失，医方均应当承担损害赔偿责任。

20世纪80年代前后，由于日本法律界一部分人接受美国法律界Trespass（直接侵害）行为有利说的观点，主张如果医方对患者的告知不充分，那么患者对医疗行为作出的同意就应认定为无效，因为没有得到患者的有效同意，医疗行为的违法性不能阻却，从而构成故意侵权。深受这一思潮影响，法院判决也是采用该观点，比如说广岛裁判所1977年的一起案件①夏芸．医疗事故赔偿法——来自日本法的启示［M］．北京：法律出版社，2007：585-587．，患者因为得了鼻窦炎，手术麻醉注射后，属于胸腺淋巴体质的患者立刻出现了休克症状，不久后死亡。法院经审理认为，“本案医方在事先没有履行告知麻醉的严重后果，就不能认为患者对该医疗行为作出的承诺是有效的，被告医方应当对患者的死亡承担赔偿责任。”从这起案件的判决中我们发现，只要医方告知不充分，就可以认定患者的同意无效，而患者的同意无效时，该医疗行为就成为违法行为，显然这样有违公平的理念，加重了医方不合理的责任，也就是说，即使患者同意无效，最终仍然需要判断医方是否有过失的问题。

（三）人格权侵害说

德国学说认为，医方告知义务所保护的法益是一项独立的权利，即患者对自己身体完整性的自主决定权，此即人格权侵害说。②侯英冷．从德国法论医师之契约上说明义务［J］．月旦法学杂志，2004（112）：19-20．依据人格权侵害说，若医方未尽告知义务，将被定性为对患者自主决定权的侵害，由此产生的损害医方应当负赔偿责任。此处的损害，一般指精神上的损害，也就是说，如果患者没有经济上的损害，只要自主决定权受到侵害，仍然可以请求非财产上的损害赔偿。而美国法院将未尽告知义务的行为定性为过失，从而将过失侵权责任采人格权侵害说，其保护的客体是患者的自主决定权，医方如果违反了告知义务，就是侵害了患者的自主决定权，而患者就可以人格权益受到损害为由请求司法保护。

二、医方告知义务的豁免之紧急情况

医方的告知义务不是简单地仅仅是为了获取患者签名的手术同意书，而是为弥补患者信息缺失设置的一个平台，它针对的是一个过程，一个医方与患者互动的过程，最终目的是治疗疾病、恢复患者的身心健康。故当患者的生命、健康权同知情同意权相冲突时，首要任务是保障患者的生命健康，所以各国法律通常都有规定哪些情况可以作为医方告知义务的例外，主要有以下三种情形：患者放弃（waiver）；紧急情况（emergency）；及治疗上的特权（therapeutic privilege）。③杨秀仪．论病人自主权——我国法上告知后同意之请求权基础探讨［J］．台大法学论丛，2007（2）：9-10．其中所谓紧急情况即当患者生命健康受到紧急、重大危险而又无同意能力，并且无法取得家属同意的情况下，可以直接进行紧急医疗处置，同时免除医方告知义务。反之，若非紧急情况，医方为获得患者同意而不做侵袭性活动或中止医疗行为时，不认为医方违反告知义务，这是各国法律及国际社会惯例公认的医方告知义务的例外。我国《医疗事故处理条例》第三十三条、《民法典》第一千二百二十条有类似的规定，而且司法实践中不乏以紧急情况为由否定医方违反告知义务的案例。

诚然，上述我国法律法规对紧急情况下免除医方告知义务作出相应规定，但具体什么样的情况才谓之为紧急情况呢，几乎都没有明确论及，司法实践中也没有统一的共识，学界主要有两种学说占据上风：“重大紧迫两要件说”和“不利因素比较说”（事实上这两种学说最初源于日本④夏芸．医疗事故赔偿法——来自日本法的启示［M］．北京：法律出版社，2007：395-397．）。依据“重大紧迫两要件说”，认定医疗紧迫性需要满足两个条件：“生命的重大危险性”和“时间上的紧迫性”，缺一不可，否则医方不能主张告知义务的豁免。而依据“不利因素比较说”，当医方不立即实施医疗行为给患者生命健康造成的不利因素超过医方实施该医疗行为给患者带来的不利因素时，并且此时医方是否实施侵袭行为与患者的自主决定结论（具有自主意识情况下）大致不会发生冲突，就认定存在医疗紧迫性，从而免除医方的告知义务。笔者认为，虽然“重要紧迫两要件说”的生命重大危险性及时间紧迫性比较抽象，往往导致具备不同知识背景的人会给出不同的解释，无法给予明确的判断标准，在法院的判决中也没有找到明确的答案，但是“不利因素说”也不现实，首先诊疗尚未开始，如何能判断潜在的致害性及大小，况且虽然医学是一门科学，但仍然充满许多不确定的因素，加上知识发展的局限性、患者个体的差异性，有时需要根据具体患者病情变化在瞬间做出判断，时间上不够充分，如何能应付突如其来的紧迫性；其次，治疗最终目的是保证患者的健康，但患者的自主决定权是患者人格权的体现，何种情况下被忽视具有合理性，考量的依据仅仅是依靠医方的判断则有失偏颇；最后，医学同样也是一门伦理科学，我们不能简单地用利益的对比来判断，何况利益的考量依据也是医方的判断。鉴于这些原因，有学者认为法律干预的对象主要限于程序，既然我们不能刻板、机械地要求医方按照法律规定履行告知义务，也不能苛求医方完成治病救人的使命，况且法律规定亦出现紧急情况下医方施行救助是义务还是权利的问题，故医方的紧急施救决策必须由所在机构负责人批准方能实施，且需批准后立即实施，不能拖延。

三、紧急情况下医方告知义务豁免的立法沿革

近年来，因家属拒签手术同意书引发的医患纠纷频发，比较典型的一个案例是：患者家属带怀孕7个月的妻子去医院看感冒（后确认为肺炎）医院检查认为急需做剖腹产手术，在几个重要的抢救节点，患者家属多次拒签知情同意书，医务人员多次劝说无效，最后贻误抢救时机，致患者一尸两命。家属没有签署同意书，医方不敢擅自做主，最后只能任其发展，看上去也说得通，尤其是在现在这个恶劣的医患环境下，就算签署了知情同意书，也还有一些翻脸不认的，何况还没有取得患者或其家属同意的情况下施行的手术或治疗，在我国原《侵权责任法》颁布之前，其风险很难预料。我国《医疗事故处理条例》第三十三条规定紧急情况下的医疗救治导致的后果不属于医疗事故，依据该条的规定，本案中孕妇难产，又加上肺炎，系生命遭遇重大急迫危险，按照上述“重大紧迫两要件说”即具有医疗紧迫性的存在，医方应当采取必要的医学措施，即便出现上述一尸两命的后果，也不属于医疗事故，医方据此可以免责，而事实上医方并没有施行救治，而是首先履行告知义务并要求患者家属在手术同意书上签字，在患者未签署的情况下也只是任由患者病情的恶化。事实上医方也有其顾虑及考量，依据我国《医疗机构管理条例》第三十三条规定，本案医方依法取得家属的同意并签字，无可厚非，因为本案中患者的家属在场，如若家属不在场或其他特殊情况才有免除告知义务施行救助的可能，而该条例中的“其他特殊情况”没有明确，是否特指“紧急情况”无从可知，有赖司法解释进一步完善。再者，我国《医疗机构管理条例》属于部门规章，我国《医疗事故处理条例》系行政法规，位阶相比《医疗机构管理条例》相对较高，按照我国立法的规定，当两者规定出现不一致的情况时，应当以后者为准。但是《医疗事故处理条例》调整规范的是医疗事故，对于不属于医疗事故的医疗纠纷不作规定，也没有详细规定知情同意理论，实务中我们还是需要遵循前者的规定，对于紧急情况下施行医学救治措施造成不良后果，患者只能依据一般法来请求损害赔偿。鉴于此，在上述纠纷中，医方的行为虽然有悖于救死扶伤的使命，但这仅是道德上的谴责，在法律上找不到可归责的理由。我国原《侵权责任法》的颁布施行改变了这种尴尬的境地，该法第五十五条、第五十六条、第六十条分别就医方告知义务的内容、范围，及紧急情况下告知义务豁免程序等作出规定，可以说，上述法律条文的规定，缓解了医方在紧急情况下施行医疗行为的两难境地，也避免了类似悲剧的再度发生。2021年施行的我国《民法典》则沿用我国原《侵权责任法》有关医方告知义务的相关规定，并对告知的方式、告知的效果进行修正，不再拘泥于形式，但必须得到患者的明确同意等，当然其中也包括医方在紧急情况下已尽到合理诊疗义务的豁免责任等，诸如第一千二百二十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；……”依据该法典第一千二百二十条、第一千二百二十四条规定，医方在紧急情况下施行的救治行为可以免除本应履行的告知义务。

上述案例针对的是在侵袭行为开始前的紧急情况，对于侵袭行为开始后的紧急情况是否也可以作为免除医方告知义务呢？笔者认为，临床实践中会出现需要追加或变更手术内容和方式的，多数情况下，患者会同意手术范围的扩大，但是不可避免会有例外情形，此时医方仍然需要征得患者的同意并签订同意书，避免引发医患矛盾。虽然医学是专业性极强的一门科学，在治疗方案的选择上医方具有一定的裁量权，但患者系独立个体，在寻求治疗的同时并未丧失自我，况且侵袭行为开始前并未出现所谓的紧急情况，其有权对自身最佳利益作出判断，故对于进行追加或变更手术内容及方式的，应征得患者的同意。美国、日本在这方面的做法值得我们借鉴，他们的手术同意书中往往包含这样的内容：“我同意接受上述手术。此外，对于过程中难以预测因素导致的合理且必要的与预定手术相异的手术、或手术变更情况也表示同意。”①陈志华．手术同意书相关法律问题探析［J］．中华全科医方杂志，2002，1（2）：122-123．