陈梦飞 石 玥 王 萍 王思敏 宗泽全

（甘肃农业大学，甘肃 兰州 730070）

人们的法律意识随着法治社会的发展而越来越强，人们也越来越关注正当防卫制度的理解和适用，然而我国现在的司法实务中，被认定属于正当防卫的案件却是寥寥可数。司法实践部门在正当防卫的综合认定上也反映出公民在行使正当防卫权利时具有很大的局限性，在维护公民自身合法权益上与立法要求相违背，而且在社会中，很多人看到有人遭到不法侵害时也是犹豫不决，这无疑说明了人们是有很大的后顾之忧，宁愿去当一个看客，也不敢向前一步，因为被认定是正当防卫的标准严格，门槛过高，所以正当防卫这一条款又被人们称为是“僵尸条款”。［2］近年来，关于正当防卫这一话题的热点案件也是时有发生，经常引起了社会各界的关注和热议，可见正当防卫对于行为人的定罪和量刑上产生着巨大的影响。所以在之后的司法实践中，司法人员应该更加注重防卫行为是否正当，正确地适用正当防卫制度，深度理解并把握好认定正当防卫行为的必要条件。

一、正当防卫的成立之条件

我国《刑法》第二十条是由三个款项所组成的，我们要准确把握三个款项相互间的关系，理解其中内在的含义，才能更加准确地确定是不是正当防卫的范畴。刑法规定正当防卫的目的是指：“为了使国家、公共利益，个人或者他人的人身、财产以及其他权利免遭正在进行的不法侵害，而对不法侵害者采取制止的行为，对不法侵害人造成的损害，没有超过明显的必要限度的行为，可以认定是正当防卫，不负刑事责任。”①《中华人民共和国刑法》第二十条.而对于防卫人的行为是否能够认定为正当防卫，也是有一定的条件约束的。正是因为很多人无法解读出这段话中隐藏的条件，才在实际的“自我防卫”过程中出现防卫过当的情况。

在我国的刑法中，尽管公民有着正当防卫的权利，国家也有保护公民的义务，但是国家不能时时刻刻地贴身去保护公民不受到不法侵害，所以公民享有的防卫权利就显得格外重要。公民也不能随意地实施防卫，大多数防卫行为都是通过采用制止不法侵害者的手段和方法来实施的，法律为了保护和防止滥用，严格地界定说明了正当防卫的形成过程和条件。如今世界各国的刑法中都设有正当防卫的制度，但是创建正当防卫的基本条件却各不相同，根据我国刑法的普遍性理论来讲，构成正当防卫就要在人们的主观和客观要件上达成一致，具体认定方法可以从以下五个方面予以明确，分别是行为人的主观意图、发生防卫行为的原因、正当防卫的时间要点、防卫的对象以及防卫的必要限度。［3］

（一）基于对正当防卫时间要点的认知，我国刑法认为，在正当防卫的时间条件下，防卫人的行为只是针对不法侵害而进行的，其中针对不法侵害行为可以在已经开始但尚未完全结束的时间范围内进行正当防卫。不法侵害行为发生之前以及发生之后所进行的防卫行为都不属于正当防卫的范畴。所以在司法实务中，在对于时间的把控上要求还是很严格的，行为人在紧急情况和恐惧害怕的心理影响下，可能会存在时间范围上判断有误的情况。我国刑法在正当防卫的时间规定中，针对“正在进行”这一时间的概念，在实务适用中，笔者认为不能纯粹地机械性地解读，在对于不法侵害的紧迫性上，尽可能地做到给防卫人缓冲的余地，以防卫人实施防卫行为时的客观事实情况来综合考虑分析，按照不同的法益进行情境化的判断。

关于防卫行为和时间限度的认识理解上，英美法系国家对于行为人的正当防卫的时间限度是比较宽松的，不法侵害的实施在任何时候、任何阶段进行正当防卫都是不受局限的。这也更加说明了英美法系国家普遍承认正当防卫制度，强调正当防卫是天赋人权之一，应当予以保护，这就有利于鼓励公民同违法犯罪活动作斗争。但在我国当前的司法实务中，固有化的思维方式将正当防卫的时间限度窄小化，且对于正当防卫的认定标准太过于严苛，以至于正当防卫这一制度在司法实务中难以得到真正的实现。

（二）从防卫意图的角度来说，作为主观条件是认定正当防卫与防卫过当的不可或缺的要素。我国刑法在条文中作出了明确的规定：“凡是正当的防卫意图均需要以保护自身的合法权益，制止不法侵害行为为目的。”公民在社会上不可随意地行使其防卫权，主观上用以暴制暴的手段来打击报复不法侵害人的行为都被认为是不正确的，维护自己的人身安全和财产安全不受侵害应当以合理合法的手段来进行。在司法实践中，法院在审理案件时注重防卫人的主观因素，认为防卫人在主观条件上具有故意或者过失的意图，而不认定防卫人的行为构成正当防卫。在一定程度上，这种认定缺乏客观真实性，只是纯粹的要求防卫人在做出对抗不法侵害行为时，保持理性的主观意图，却未考虑到不法侵害行为发生时的紧迫性以及其损害的结果。

（三）正当防卫的起因条件并不是指行为人自身原因所产生的假想或者误解，而是现实发生的且具有直接性的侵害，并且这一不法侵害行为具备了社会危害性以及侵害的紧迫性，认为行为人存在有不法侵害行为的事实。

（四）正当防卫的被防卫人是不法侵害人，且防卫人不限于被害人本人，无关第三人均可以实施正当防卫。［4］现实中也会有这种情况的发生，例如某些人会利用动物来非法侵害他人的人身安全，被害人击打动物的行为其实是在正当防卫的范畴之内。然而，当防卫人做出防卫行为后，不法侵害人已经不足以对你人身安全及财产安全继续造成损害或者没有继续进行伤害意图的情境下，应当立刻停止防卫行为。

（五）正当防卫的必要限度在我国的刑法中并没有规定明确的判断界限与标准。针对正当防卫的必然性和限度而言，我国刑法学术界主要有三种看法：必需说、基础相适应说和相当说。［5］一般地情况下，作为必需说和基本相适应说的折中体现，相当说的存在体现为正当防卫行为必须限度的基本原则界限以及具体的判定标准的有机组成部分，它抓住并理解了这一限度的本质和特征，提出了对于被害人必要的束缚，这些都有利于保障正当防卫制度在我国司法实践中得到正确的适用和区域良好的发展。［6］正当防卫在特殊的情形下，可以对不法侵害人造成伤害，一般情况下，对不法侵害者的损害都不能超过明显的必要限度。

我国公民在利用正当防卫的权利的同时，应该做到更加清楚与明了正当防卫限度的界定问题，这是公民本身的义务，这样才能在案件中对不法侵害人实施合理的措施来保卫自身的合法利益不受损害。与此同时，还能协助司法工作人员对不法侵害行为作出正确的判决。行为人必须要在法律规定的范围内实施相应的防卫行为，不可超过明显防卫限度以致对不法侵害人发生重大损害的结果，从而免于被判定为防卫过当的行为。以上所述都是我国现行刑法中所认定的正当防卫行为产生的必要条件，但在现实的司法适用中，难免存在很多问题。

二、正当防卫限度的域外理论

在世界上，“退让原则”最早出现在英美普通法中，美国《模范刑法典》中对此也有明确的规定。在英美法律史上，“退让原则”起源于普通法杀人罪的正当防卫辩护理由。“不退让法”在英美刑法学者中一直是争论的话题之一。［7］美国关于“不退让法”的相关案件里，将正当防卫的话题热度越炒越热。“不退让法”的正义性原则触及人们对于正当防卫制度的不同的认知与理解，与我国《刑法》第二十条有着密切的联系。可见由此通过重新理解“不退让法”中关于正当防卫制度的法理，对于当下中国问题的解决是有着很大的帮助。［8］“不退让法”在我国刑法中是允许的，但在司法实务中却与之有很大的脱节。其次，德日刑法通说中将“必要限度”理解为必要性要件，即所谓的必需说，只要防卫措施是以制止不法侵害行为所必需的，就是在“必要限度”的范围内。［9］国际上著名的启蒙思想家洛克作为近代西方自然法学派的代表人物，他在自己的观点中也强调了：“正当防卫是天赋人权的具体表现之一。”对于正当防卫的强度应当是没有任何限制的。这些都是其他国家关于正当防卫的认定观点，其中有利于我国司法建设的地方也值得我国去学习和借鉴，为我国的司法建设的发展提供了很好的机会。

三、正当防卫制度在司法实践中的完善

在司法实务中，法院在认定案件时，常常因为多种社会因素，也不认定为防卫人的行为属于正当防卫，比如被侵害人的心理、侵害方的家庭、侵害人使用的工具、社会舆论、网络广告媒体等等这些都影响着法官的判断。为了更加有力地完善正当防卫在实务适用上的难题，针对存在的这些问题，笔者提出以下所述的建议：

（一）准确把握防卫限度的认定标准

其一是要准确地把握正当防卫限度的实质所在，将结果与行为的限度分开理解、进行分析，明确“超过必要限度”与“造成重大损害结果”之间的关系。其二是在法院审理具体的案件时，不可片面地看待问题，要坚持做到二者的兼顾处理，既要注意到防卫人的行为是否有超过法律规定的必要限度，还要看到被防卫人的行为所造成的损害结果，以及对当时行为发生的诸多客观因素进行分析，只有这样才能对我国正当防卫限度的立法有充分的认识和理解。

（二）法律从业者要树立正确的司法观念

在正当防卫的刑事案件中，司法人员应该做到对于不法侵害行为从多个角度综合考虑，比如不法侵害人是否使用工具、侵害的手段和场所、侵害结果以及社会危害性等多个角度。对于防卫人的行为是否合理合法，也需要结合现场实际情况以及法律规定的界限等方面进行综合考虑分析，比如防卫人的心理，是否存在故意或者过失。在司法实务中，司法从业者应当树立起正确的司法观念，对正当防卫制度有更深层次的了解，针对典型正当防卫的案件仔细研究并总结经验，秉着公平正义的理念，做出合理合法的判决，积极维护法律的威严，切实做到公民在法律面前人人平等，保护公民的权利，让公民更加真实地感受到法律是为保护我们权益而服务的，是公平和公正的，这也正与我们国家法治建设事业相吻合。［10］

四、结束语

在法治社会的大背景下，正当防卫的案件越来越受人们的关注，所以了解正当防卫的条件就显得无比重要，社会上出现越来越多的防卫案件，也应当引起司法从业人员的关注和思考，明确适用条件及标准，把握好适用的程度，树立正确的司法观念，做到公平公正，与此同时，公民也要更好地行使自己的防卫权，用法律的角度思考问题，增强个人的法律维权意识，以法律作为武器来保护自身的合法权益。