池芷欣

（武汉大学法学院，湖北 武汉 430000）

在1969年签订的《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）的第三十一条中规定了和条约解释有关的规则，其中包括了条约的善意解释原则，条约解释时应当考虑的材料、文件和嗣后行为等内容。而根据第三十一条第三款的规定，条约的嗣后行为中又包括了嗣后条约（subsequent agreement）和嗣后实践（subsequent practice）两种，这两者都是非常重要且常见的在解释条约的时候应当考虑的因素。其中，嗣后实践这一在解释条约时应考虑的因素，能够保证条约不是一个死板、僵化的存在，而能够适应时代的发展。

但是，第三十一条的规定本身较为简单，使用的语言都比较模糊且宽泛，使得在解释和适用嗣后条约和嗣后解释这两种方法的时候有着比较大的自由裁量的空间；并且直至目前，相关的国际争端解决机构在适用第三十一条的时候都没有对嗣后实践给出一个具体、明确的解释，而都倾向于以模糊的方式来适用这种方法以解释相关的条约。这两种情况的存在使得在嗣后实践的内涵、性质、特征以及构成条件等问题上仍然存在诸多的争议。因此，以下将对嗣后实践的内涵、性质、特征以及目前的适用情况等问题进行分析，以试图厘清嗣后实践作为一种条约解释方法应当如何适用。

一、嗣后实践的定义

与嗣后实践有关的规定最早出现在1969年的《条约法公约》中。根据《条约法公约》第三十一条第三款（b）项的规定，嗣后实践是指“嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例。”这条规定较为简单，并且用词也比较模糊，很难将其视为对于嗣后实践的具体定义。

2016年第68届国际法委员会的报告提出了一个关于嗣后实践的定义。根据该份报告的观点，其认为作为条约解释时“应与上下文”一并考虑的“嗣后实践”是指“缔结了一项条约之后实施该条约的行为，这些行为体现了条约的当事方对于该条约的解释的合意（agreement）”。根据该报告所提出的关于嗣后实践的定义来看，嗣后实践应当是在需要被解释的条约缔结之后所发生的行为，并且这些行为需要体现条约的当事方对于该条约的解释的协议，即要求这些相关的行为能够体现出，相关的当事方对于条约的解释达成了一致的合意。值得注意的是，在该份报告中对于嗣后实践发生的时间地点比起《条约法公约》第三十一条的原文是更加具体的，即该份报告要求嗣后实践的发生时间应当是在相关的国家“缔结了一项条约之后”。即这种观点并不要求相关的嗣后实践必须是在条约生效之后才能发生，而是只要在条约缔结之后发生即可，这也意味着，在某一条约缔结成功但是尚未生效的情况下，相关缔约国的行为如果满足了嗣后实践的其他构成要素，也属于在条约解释时应当一并考虑的“嗣后实践”。

除了国际法委员会的报告之外，还可以参考国际争端解决机构在裁判对于嗣后实践来解释来讨论对于嗣后实践的定义问题。在日本酒税案的上诉机构报告中，世界贸易组织（WTO）曾经给出过嗣后实践的定义。该份上诉机构报告中提出，嗣后实践是指“一系列协调的、共同的和一致的行为或者声明，该系列行为或声明足以确立可识别的模式，该模式隐含着关于条约解释的各缔约方间的协定。”［1］在该份上诉机构报告对于嗣后实践的界定中，要求能够形成嗣后实践的实践必须是“协调的、共同的和一致的”，而其的表现形式可以是一系列的行为或者声明。这一点和第68届国际法委员会的报告中对于嗣后实践的定义有所不同。根据国际法委员会的报告，其在定义嗣后实践的时候仅要求是在条约缔结之后发生的“行为（conduct）”，而并未具体规定这些“行为（conduct）”应当以什么方式体现出来。但是WTO上诉机构报告对于嗣后实践的表现形式的表述则要求其是一系列的“行为或声明（acts or pronouncements）”。从用词上来说，WTO上诉机构的表述将嗣后实践的表现形式限定为行为或声明两种，但是国际法委员会的报告则仅使用了行为一词，并且，在第68届国际法委员会的报告中对此还进行了更多的说明，即该份报告认为嗣后实践的形式是多种多样的，包括但不限于行为、声明等方式。［2］因此，国际法委员会没有在定义中具体描述嗣后实践的表现形式，而是选择采用“行为（conduct）”这一较为模糊表达。并且国际法委员会并没有在定义中对嗣后实践的形式做出具体的列举的另外一个原因也可能是考虑到随着未来国际社会的发展，嗣后实践的表现形式可能也会不断地增加，采用比较宽泛的表达方式，更能够使得嗣后实践这一规定能够随着时代的变化而变化。因此从文字表述和两份报告的具体内容上来看，WTO上诉机构报告和国际法委员会的报告在嗣后实践的表现形式上存在分歧，国际法委员会的报告所定义的嗣后实践的表现形式比WTO上诉机构报告所定义的嗣后实践的表现形式的范围更大，也更加有模糊性，但是这种模糊性是出于使得该条款能够适应时代变化而导致的，也是能够接受的。

但是，即使WTO上诉机构报告和国际法委员会报告在嗣后实践的表现形式这一问题上存在分歧，但是两份报告对于嗣后实践的定义的核心仍然是一致的。它们都要求那些能够构成嗣后实践的行为，必须是能够体现出相关条约的缔约方对条约的解释达成了合意，而这样的合意能够通过相关缔约方的行动来表现出来。即这两份报告中都强调了构成嗣后实践的行动必须是相关条约的缔约方在意思一致的情况下作出的行为，即要求它们需要具有共同合意。

从上述两份对嗣后实践作出直接定义的国际法委员会的报告和WTO上诉机构报告的内容中可以看出，不管是国际法委员会还是WTO上诉机构，都认为判断某个行为是否构成嗣后实践最主要的应当取决于该行为是否体现出了相关条约的各缔约方之间共同的对于条约解释的某种合意。这也解释了为何嗣后实践被《条约法公约》规定为在解释条约的时候应当一并考虑的因素。嗣后实践体现出了相关条约的各缔约方或各缔约国对于条约解释的共同意愿，嗣后实践这种解释方法在本质上仍然和国家同意原则是相一致的。

因此，根据以上的分析，可以对嗣后实践的定义作出一个较为清晰的界定，即嗣后实践是指在条约缔结之后发生的，条约的各缔约方共同进行的行为，并且这些行为能够体现出各当事方对于条约解释达成的合意。

二、嗣后实践的构成要素

（一）嗣后实践的时间要素：“嗣后”

根据2016年第68届国际法委员会的报告中对于嗣后实践的定义，其说明嗣后实践是在“缔结了一项条约之后”实施该条约的行为。［2］这即是说明，在需要被解释的条约缔结之后，由“各当事国”进行的行为，才能够满足构成嗣后实践的时间要素。这一点强调的是在嗣后实践中，代表其时间要素的“嗣后”一词应当被解释为条约缔结之后，而非是条约生效之后。根据这一解释，只要是相关符合嗣后实践的其他构成条件的行为是发生在条约缔结之后即可构成嗣后实践，而无需考虑该条约是否生效。

（二）嗣后实践的主体要素：“各当事国”

嗣后实践的另外一个要素为第三十一条第三款（b）项中所规定的“各当事国”，即嗣后实践的主体要素。从第三十一条规定的文本进行分析，“各当事国”应当是指参与缔结相关条约的当事国，或者对于那些能够由非国家的地区参加条约，该“各当事国”的表述可以扩展为“各当事方”。但是在探讨嗣后实践的主体要素的时候，仍然有一个需要解决的问题，即下级国家机关的行为是否能够成为构成嗣后实践的行为

对于这个问题，第65届国际法委员会的报告中有相关的论述。在报告中，存在一个结论认为“嗣后惯例可以由能够归因于缔约国的所有国家机关的任何行为构成”。［3］根据这一结论的说明，其认为当下级国家机关的行为能够归因于缔约的时候，该行为即可构成嗣后惯例。

此外，根据报告中的说明，该结论是从《国家对国际不法行为的责任条款草案》中所借鉴得出的，因此，相应地，这里的“任何行为”既包括了作为和不作为行为，也包括了根据国际法应该归因于条约的缔约方的行为，但是在报告中也注明了，这里的程度并没有要求相关的行为要达到构成“国际不法行为”的程度。［3］

（三）嗣后实践的心理要素：共同合意

根据上文的分析，无论是《条约法公约》第三十一条第三款（b）项的规定本身，还是第68届国际法委员会的报告和WTO上诉机构在日本酒税案中作出的上诉机构报告，这两份报告中对于嗣后实践的分析，虽然可能在嗣后实践发生的时间以及表现形式等问题上存在一定的分歧，但是这三份文件对于嗣后实践的规定无一例外地都十分强调在判断某一行为是构成嗣后实践的时候，最重要的是要确认实行该行为的相关是否存在共同合意。

心理要素的重要性是无可否认的，当某一行为并不能体现相关缔约方的共同合意的时候，就不可能构成《条约法公约》中所规定的嗣后实践。但是关于心理要素的另外一个一直以来都存在争议的一个问题是，嗣后实践中所要求的相关方的共同合意，无疑和条约解释有关，这一点无论是在《条约法公约》的文本中，还是在之后国际机构出具的报告和裁判案例中都可以发现这一点，特别是从相关的国际争端解决机构的裁判案例中可以发现，当在案例中争端解决机构提及了“嗣后实践”或者“嗣后行为”的时候，其目的都是为了对相关的条约进行解释。但是作为条约解释时要考虑的嗣后实践，是否要求相关的国家在做出可能被认为是“嗣后实践”的行为的时候具有“为了条约解释的目的”的主观目的？

首先，在第68届国际法委员会的关于嗣后实践的报告中，对于这个问题有相应的回应。在该份报告讨论到嗣后实践的表现形式的时候，该份报告除了说明嗣后实践具有多种多样的表现形式之外，还说明了国际法委员会并不认为在讨论一个行为是否构成嗣后实践的时候需要考察这个行为是否是“为了条约解释的目的”而做出的。［3］这即说明，在国际法委员会看来，即使某一种行为在做出时，相关方并不具有条约解释的目的，也仍然有可能构成嗣后实践，用此类的目的要素来对嗣后实践进行限制是没有必要的。并且有时，国家做出某些行为的时候并不一定意识到的是其在对某一条约进行解释，因此，不要求嗣后实践需要“为条约解释的目的”而做出也更能够体现国家的真意。

其次，从国际实践来说，一般相关方对于某一条约的解释或者某一条约的某一条款的解释达成了明确的合意的时候，通常会倾向于采取将此类合意通过文字的形式固定下来，作为原本条约的附件或者一个新的条约来进行保留，这也能够保证在争端出现的时候，存在明确的、可以依据的条约来进行裁判。而如果相关的缔约方通过采取行动的方式来确认或者宣告该等对于条约解释的合意的存在的话，就相当于将确认该等对于条约解释的合意是否存在的权力交到了国际争端解决机构的手中，这并不是相关条约的缔约方，特别是主权国家乐意见到的事情。因此，如果要求嗣后实践在作出时需要“为条约解释的目的”而做出的话，会导致满足嗣后实践的构成要素的行为大量减少，从而导致很多实质上体现了相关缔约方的共同合意的行为在条约解释的时候无法被适用，从而偏离了相关缔约方的本意。

因此，嗣后实践的心理要素——共同合意，指的是相关条约的缔约方对于相关条约的解释达成了共同的合意，这种合意是通过嗣后实践的形式所反映出来的，但是这并不意味着嗣后实践的心理要素要求这种共同合意是相关的缔约方“为了条约解释的目的”而做出的，即使国家在做出相关的行为的时候并不具有对相关条约进行解释的目的，只要此类的行为能够符合构成嗣后实践的相关要素，其仍然能够构成《条约法公约》中所说的嗣后实践。

（四）嗣后实践的形式要素：“任何惯例”

在《条约法公约》的文本中，对于嗣后实践的表现形式仅表述为“任何惯例（any subsequent parctice）”。这个表达毫无疑问是非常模糊的，什么样的行为符合第三十一条条第三款（b）项所规定的“惯例”的形式在文本中并无法得到答案，因此，仍然需要参考其他机构对于嗣后实践的运用和解释来进行判断。

根据WTO上诉机构在日本酒税案中的上诉机构报告中的说明，嗣后实践的表现形式是“一系列……的行为或声明”。［4］在这份上诉机构的报告中，其将第31条第三款（b）项中规定的“任何惯例”的形式进行了具体化，认为“行为（acts）”或者“声明（pronouncements）”属于嗣后实践的表现形式。

而根据第68届国际法委员会的报告，嗣后实践的形式是多种多样的，［2］其包括但并不限于行为、声明等行为，也包括了一国在该国国内的行为，比如国内立法等。国际法委员会并无意对嗣后实践的表现形式进行限制或者给出一个明确的范围，甚至根据第65届国际法委员会的报告，国际法委员会甚至拒绝用“为了条约解释的目的（for the purpose of treaty interpretation）”来对任何惯例进行限制，［3］即国际法委员会认为，某一在条约缔结之后发生的行为，即使不是“为了条约解释的目的”而采取的，也仍然有可能成为《条约法公约》第三十一条第三款所规定的嗣后实践。

在国际法委员会看来，他们允许嗣后实践以多种多样的方式表现出来，而并不准备对其进行具体的范围限定。国际法委员会的这一决定可能是为了使得嗣后实践这个规则本身能够适应国际社会的发展，在出现新的表现国家合意的实践形式的时候仍然能够将其归类为第三十一条所规定的“嗣后实践”的范围内，从而运用其对相关的国际条约作出解释。并且不要求只有“为了条约解释的目的”而采取的行为才能构成嗣后实践，意味着国际法委员会并不准备对嗣后实践进行目的上的限定。即使是国家不是为了条约解释的目的而采取的行为也可能构成嗣后实践。将这两份报告结合起来，可以看出，在嗣后实践的形式这个问题上，国际法委员会采取的是比较宽松灵活的态度，他们尽量放宽对此问题的限制，采取的可能是一种实质认定的做法，即无论是以什么形式表现出来的行为，只要能够符合构成嗣后实践所要求的“嗣后性”以及能够表现出各国或者各缔约方对于条约解释的共同合意，该行为就属于《条约法公约》第三十一条规定的“嗣后实践”。

三、嗣后实践的性质与特征

（一）嗣后实践的性质：条约解释的辅助手段，而非对条约进行修改

目前，部分国家、国际争端解决机构和学者的观点认为，嗣后实践能够起到修改条约的作用［5］。实际上，嗣后实践到底是起着解释条约还是修改条约的作用，在实践中一直是一个存在争议的问题，虽然有小部分的案例，比如厄立特里亚诉埃塞俄比亚案中设立的划界委员会认为条约规定某些边界被两国的嗣后行为修改了，［6］但是大部分国际争端解决机构都倾向于回避这个问题，并且在采用嗣后实践这一方法的时候仍然是十分谨慎，在大多数时候都倾向于为了条约解释才会采用这一方法。但是仍然需要对这个问题做一个探讨。

首先，需要考虑《条约法公约》本身的规定，根据该公约的规定，嗣后实践是在条约解释的时候“应当与上下文一并考虑者”。《条约法公约》的文本中，对于嗣后实践的作用和定位非常明确，是将其作为在解释条约时候应当一并考虑的要素，即《条约法公约》本身并未赋予嗣后实践修改条约的作用。同时，对《条约法公约》的起草历史进行考察，在《条约法公约》最初起草的时候，存在一个条款规定了条约在后续可以由于该条约在适用上的嗣后行为而被修改。从这个变化中无疑可以发现《条约法公约》在起草时候的态度，其并没有赋予嗣后行为修改的条约的能力。

并且，即使是在相关的缔约方在进行相关嗣后行为的时候是希望该行为能够起到修改条约的作用的目的而进行该行为的话，当相关争议产生的时候，就能够认定双方并未就之前修改条约的目标达成一致，因为如果达成一致的话就不会产生争议，如果在此种情况下贸然认为此类行为能够修改条约的话，可能很难反映出相关缔约方的真正意思表示。

其次，从条约修改的程序上来看，通常而言，现行的国际条约的条款中，大部分都有关于本条约修改的程序性规定，在双边条约中或许可以认为缔约双方在条约缔结后共同进行的和条约规定的不一致的行为实质上构成了对于双边条约的修改，但是对于多边条约，特别是产生了相应的议事和表决机构的多边条约，则很难说明相关的缔约方的行为构成了对于该条约的修改或者修正，因为从事了相关的嗣后行为的缔约方可能并不满足相关多边条约对于修改条约的同意人数的要求，即使在满足了这一要求的情况下，这些条约的修正也需要经过条约规定的进行条约修改的程序，否则条约的原本条款仍然是生效的，而不会被修改，这也是出于保证相关的条约能够有一定的稳定性的考虑。所以，如果认为嗣后实践能够产生修改条约的效果，则和大多数有着自己的修改程序的条约的规定相互矛盾。

最后，从目前的国际法实践来看，大部分的国际争端解决机构都倾向于将嗣后实践作为在条约解释时考虑的要素之一来使用，而很少认为其能够修改相关的条约。直至目前，明确表明嗣后实践对原本的条约进行了修改的案例较少，但是仍然存在，比如前文所述的厄立特里亚诉埃塞俄比亚案；此外，在“隆端寺案”中国际法院也认为双方嗣后行为对边界位置形成了合意，因此不再对原本的条约进行讨论。［7］但是值得注意的是，现在虽然存在此类认为“嗣后行为可以修改条约”的时间，但是这些实践数量较少，并且主要是出现在双边的、和领土划界有关的案件中，和其他附有相关的修改程序的双边条约以及多边条约并不类似。因此，就目前的国际实践来说，直接说明嗣后实践能够修改条约仍然为时尚早，其发挥的仍然主要是作为条约解释的考虑要素的作用，最多只能说嗣后实践在未来的发展中，可能产生修改条约的作用。

综上所述，并不应当认为嗣后实践能够对于条约进行修改，这最主要是因为在《条约法公约》中本身并没有赋予嗣后实践这一要素此类的能力，而是将其作为条约解释要考虑的要素，并且条约修改需要经过固定的程序的方法才能够进行，并且这种修改条约的方式可能会和被修改的规定本身的含义存在出入或者相互违背。并且，如果认为嗣后实践能够对条约进行修改，则意味着，当案件进入到国际争端解决机构的时候，国际争端解决机构可以通过国家的嗣后实践来否决原条约的规定，而确立一个新的条约规定，这无疑扩大了国际争端解决机构的权力，并且和国家同意原则是相违背的。

（二）嗣后实践的特征

根据第68届国际法委员会的报告和上文中对于嗣后实践的定义与构成的分析，我们可以总结出嗣后实践的三个特征。

1.嗣后性

根据上文的分析，嗣后实践的时间要素要求相关的实践必须发生在相关需要被解释的条约缔结之后。这是嗣后实践的第一个特征，即嗣后实践具有嗣后性，其对于相关实践的发生时间有着明确且清晰的要求，如果不具备这个特征，该实践则不具备被讨论“是否构成嗣后实践”的前提。

2.相关性

嗣后实践的相关性是指嗣后实践必须是和对条约的解释相关的。根据《条约法公约》第三十一条的规定，嗣后实践是在条约解释的时候“应当与上下文一并考虑者”。这即是说明了嗣后实践是和条约解释相关的，即要求嗣后解释这一要素是作为解释条约时候应当一并考虑的要素存在的。并且根据上文的分析，这种相关性并不要求构成嗣后实践的行为在做出时即需是“为了条约解释的目的”而做出的，因为这会过分缩小了能构成嗣后实践的行为的范围，会使得在解释条约的时候难以体现出相关缔约方真实的意思表示。

同时，嗣后实践的相关性也意味着其仅仅是和条约解释有关的，起码在目前，并不认为其具备修改条约的功能。根据上文的分析，《条约法公约》规定的文本本身并没有赋予嗣后实践这一功能，并且如果认为嗣后实践能够修改条约，也不符合条约本身的修改程序，同时，实践中大部分国际争端解决机构也仅是在它们需要对条约进行解释的时候采用嗣后实践这一要素。

因此，嗣后实践的相关性意味着嗣后实践是与条约解释相关的，其和条约的修改或者修正无关，并且嗣后实践也不要求相关的行为在做出时就需要相关条约的缔约方具有“为了条约解释的目的”而采取相关行为的主观目的。

3.合意性

根据上文对嗣后实践的分析，可以看出，不管是从嗣后实践的定义、相关国际争端解决机构的裁判还是国际法委员会公布的和嗣后实践相关的报告中来看，嗣后实践最重要的一个特征是其体现除了各缔约国或者各缔约方对于条约解释的合意，即具有合意性外，如果某一嗣后的行为并不能够体现条约的相关缔约方之间对于条约解释的共同合意，则不属于嗣后实践。

总体而言，嗣后实践是指在条约缔结之后发生的，条约的各当事方共同进行的行为，并且这些行为能够体现出各当事方对于条约解释达成了合意。其的构成要素包括了时间要素、主体要素、心理要素和形式要素，在其中最重要的是心理要素，心理要素要求构成嗣后实践的行为能反映相关条约的各缔约方之间的共同合意，但是需要注意的是，这个共同合意并不要求在作出行为时相关的缔约方就有“为条约解释的目的而进行”的主观目的。并且，在目前，嗣后实践的性质仍然是条约解释的辅助手段，根据目前的国际实践的情况，并不能说嗣后实践能够对条约进行修改，因为目前国际争端解决机构在运用到嗣后实践这一方法的时候仍然是将其作为条约解释的辅助手段来使用的，而很少根据其来修改条约，但是并不能否认，在未来，嗣后实践可能会产生能够修改条约的效果。