文 孙 莹 程建荣

2015年3月立法法修改，赋予所有设区的市、自治州和4个不设区的地级市立法权。过去几年间，设区的市立法工作顺利推进，地方立法工作热情高涨，地方性法规的数量以较快的速度增长。根据宪法和立法法的规定，省级人大常委会的审查批准是设区的市制定的地方性法规得以公布施行的必要前提和必经程序。本文立足于广东省人大审查批准工作的实践，观察总结五年来审查批准机制在广东省省市两级的运行现状及规律，笔者认为，需要在理顺人大工作指导和审查批准这两个工作机制关系的前提下，明确和细化审查批准范围和标准，并进一步完善审查批准程序，明确审查后的处理方式，建立市人大对审批结果的反馈和救济机制。

一、省级人大常委会在设区的市立法工作中的作用

为维护法制统一和保证设区的市立法质量，除了普遍性的备案审查要求，立法法第七十二条设置了四种机制规范设区的市立法权的行使，省级人大常委会的角色作用贯穿设区的市立法的始终。第一，要求省级人大常委会综合考虑设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间；第二，立法法对设区的市的立法权限作出了限制，限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项；第三，要求设区的市在制定地方性法规时遵循“不抵触”原则，不得同宪法、法律、行政法规和本省省级地方性法规抵触；第四，设区的市的地方性法规须报省级人大常委会审查批准后施行。其中，省级人大常委会在确定设区的市开始行使立法权，及设区的市所制定的地方性法规施行前批准的两个关键环节起到监督和把关作用。

在确定设区的市行使立法权的过程中，立法法规定由省级人大常委会确定新获得立法权的设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间。在具体工作中，省级人大常委会督促指导设区的市开展立法工作的举措主要包括督促设置立法机构、配备立法人员、打造立法智库，组织业务培训、进行项目指导、开展跟班学习等。如广东省人大常委会的领导亲自率团队赴设区的市调研其立法筹备工作的开展。为了保证本行政区域内设区的市立法质量，实践中各省级人大常委会已经形成了诸多创新而行之有效的机制。

二、省级人大常委会审查批准设区的市人大立法的成就及改进空间

立法法第七十二条的规定是原则性的，只明确了省级人大常委会对设区的市立法的合法性进行审查，对与宪法和上位法不抵触的应当在四个月内予以批准。立法法中原则性的规定需要在实践中对具体内容作进一步补充，对程序作进一步完善，例如对“不抵触”原则的解读、报请审查批准的材料和程序、审查批准工作的具体步骤、法规审查后的具体处理方式等，都缺乏统一的认识和理解。其次，认识上的模糊容易引发实践操作的不规范，甚至出现违反法律规定精神的现象。在实践中，一些省人大常委会在审查批准设区的市法规时超越了合法性审查标准，对法规合理性、立法技术进行审查，或对报请批准的法规进行实质性修改等等。

为进一步考察省市两级人大在设区的市立法过程中审查批准机制的运作，笔者将基于立法法修改后，广东省人大常委会2015年第二号公报至2020年第一号公报共计38份常委会公报所披露的广东省人大常委会对省内设区的市地方性法规的审查批准情况，尝试总结五年来审查批准机制在广东省省市两级的运行现状及规律。根据广东省人大常委会公报及相关省市人大官方网站的信息，笔者整理了广东省21个设区的市在2015年3月至2020年3月所制定的地方性法规，及广东省人大常委会审查批准的具体情况（见表1）。

在宏观层面，结合表1，可以发现广东省内设区的市有较高的立法积极性和较强的立法能力，省人大常委会对设区的市的地方性法规的审查批准机制运作良好。具体而言，一、从2015年3月至2020年3月，广东省设区的市制定、修改（含修订）及废止地方性法规共计151件次，在报请广东省人大常委会审查后，省人大常委会对151件地方性法规全部予以批准。从披露的信息上看，目前尚无一例设区的市制定的地方性法规没通过广东省人大常委会的合法性审查。二、在统计期间，广州市在新制定地方性法规、原地方性法规的修改和废止的件数上均超过其他设区的市。广东省内三个经济特区所在地的市只有深圳市新制定了《深圳市人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例》，珠海市和汕头市均没有新制定地方性法规，主要是对原地方性法规的修改和废止。三、在统计期间，广东省17个新获得立法权的设区的市制定的地方性法规普遍在4-6件，其中潮州市人大制定了7件地方性法规，是省内新获立法权的设区的市制定地方性法规最多的地市，阳江市人大制定的地方性法规数量最少，只有2件。同时，大部分设区的市也已有修改地方性法规的实践经验。

表1 广东省21个设区的市制定地方性法规及广东省人大常委会审查批准的具体情况（2015.03-2020.03）

总体而言，广东省人大审批设区的市人大立法取得了相当显著的成就。为提高工作质量和效率，在微观层面，具体结合广东省人大法制委员会对各设区的市制定的地方性法规的审查报告和审查要点，本文对省人大常委会在审查批准实践工作中，在审查标准环节上秉持的理念、审查程序、审查后的处理方式以及市人大对省级人大常委会作出相关决定的异议或救济途径等方面提出一些观察和建议以供参考。

（一）审批权的理论定位及转型

在省级人大常委会审查批准设区的市制定的地方性法规过程中，不少省级人大常委会基于提高设区的市立法质量的考量，在审查批准环节上存在对设区的市在法规立项、起草、审议等多环节、全过程实行“手把手”指导的倾向。广东省人大常委会在具体工作中，“坚持全程介入指导”“把审查工作前置到市人大常委会审议过程之中”。

省级人大常委会在审查批准环节中秉持的理念，实际上是对审查批准机制性质和功能定位的理解。从法律规定和地方立法权的发展历程上看，省级人大常委会的审查批准权应属于对设区的市的立法的监督，目前的做法相当于省人大常委会享有“半个立法权”或“准立法权”。当然，这种做法在目前有其必要性，尤其是新获得立法权的设区的市立法能力和立法资源不足时，省人大的指导是必需的。随着设区的市立法能力的提升，立法工作者和立法资源的齐备，省人大可以逐步退出这种事前的介入。省人大常委会审查批准权“前置到市人大常委会审议过程之中”，从立法资源的合理分配角度，关注设区的市立法的全过程势必会比集中资源在审查批准制度上的把关需要耗费更多的立法资源。

（二）审查程序需要进一步完善

关于设区的市人大报请审查批准的材料和程序、省人大审查批准工作的具体步骤和程序，立法法并未规定，《广东省地方立法条例》中的规定也较为原则。目前，《广东省地方立法条例》规定设区的市人大报请审查批准的地方性法规，由省人大常委会法工委征求有关方面的意见，主任会议决定列入省人大常委会会议议程。在常委会会议审议时，由报请批准的机关向全体会议作说明，省人大法制委员会作审查报告，并明确一般经过一次会议审议批准。

结合省人大法制委员会对地方性法规的审查报告，广东省人大常委会在具体审查工作中已形成较为有效的审查模式。如前文所述，广东省人大常委会“把审查工作前置到市人大常委会审议过程之中”，具体程序包括“在法规案一审后二审前，组织省有关部门和专家学者进行论证，就法规制度设计上存在的科学性、可行性、合理性问题进行全面研究并提出修改建议。法规案二审后表决前，在征求意见基础上，逐条核查是否与上位法有抵触，并重点对涉及行政许可、行政强制、行政处罚等条文进行审查。”此外，广东省人大常委会法工委在工作中，还可以组织相关专家到相关设区的市进行调研论证。省人大常委会在市人大审议法规的过程中介入，通过组织座谈会论证、调研论证、征求相关部门单位意见，可以及时了解市人大制定法规的进展，对法规存在的合法性、合理性及立法技术问题可以及时沟通协商解决，能有效提高设区的市立法质量。如上文所述，省人大常委会审查批准环节的前置，增加了省人大常委会各工作机构的工作量。

（三）审查后处理方式需进一步明确

立法法第七十二条规定，省人大常委会经合法性审查后，对与上位法不抵触的地方性法规，应当在四个月内予以批准，对审查后发现与上位法相抵触的或者与省级政府规章相抵触的处理办法规定不明。《广东省地方立法条例》第七十六条细化了报请审批的地方性法规与上位法相抵触的处理办法，明确省人大常委会可以不予批准，也可以附修改意见予以批准或者退回修改后再提请批准。在广东省各设区的市立法实践中，各市制定的地方性法规均通过省人大常委会的合法性审查，获批准通过实施。只有《东莞市城市管理综合执法条例》在审查批准过程中，有一年多时间处于待审批状态，历经数次撤回并多次报请审查批准后获得批准实施。对于审查过程中发现地方性法规与省级政府规章相抵触的，立法法和《广东省地方立法条例》都规定了由省人大常委会作出处理决定。在广东省审查批准地方性法规实践中，目前尚未审查发现设区的市法规与广东省政府规章相抵触的情形。

另外，立法法对省级人大常委会能否修改报请审查批准的地方性法规未作规定。对此，各地在认识上和相关规定上的做法不一致。《广东省地方立法条例》第七十六条规定，省人大常委会可以附修改意见对地方性法规予以批准，并在第八十条规定对于附修改意见批准的地方性法规，设区的市的人大及其常委会应当依照修改意见进行修改后才能公布实施。《辽宁省制定和批准地方性法规程序规定》第三十八条规定，省人大常委会在对报请批准的地方性法规进行审查时，发现其同上位法相抵触的，可以不予批准，也可以修改后予以批准。由省级人大常委会附修改意见批准或直接修改后予以批准，这两种处理方式是否妥当在理论上还需要继续研究，也有待法律作进一步明确。

（四）审批决定的反馈和救济途径需进一步完善

立法法第七十二条确立的审查批准机制中，缺乏对省级人大常委会行使审查批准权的监督机制，对省人大常委会作出不予批准等决定，设区的市人大缺乏反馈和救济途径，无法保障自身立法权的有效行使。

目前广东省内报请省人大常委会审查批准的地方性法规都获得批准实施，但未来设区的市制定的地方性法规还是存在不被批准的可能性。为了贯彻立法法赋予所有设区的市立法权的精神，为了维护设区的市制定地方性法规的主动性和积极性，有必要在法律层面建立健全对省级人大常委会审查批准程序和相关决定的异议和救济途径。

三、完善设区的市人大制定地方性法规报省级人大常委会的“批准”机制

首先，应理顺省市两级人大之间的工作指导和审查批准这两个工作机制的关系。省人大常委会对设区的市法规的审查批准机制仅是关注地方性法规经市人大审议通过后的合法性问题，批准与上位法不抵触的法规实施。在设区的市制定的地方性法规报请审批之后，省人大常委会的审查批准权才开始行使。在目前各设区的市均有相关立法经验和立法能力的情况下，省人大常委会更应尊重设区的市立法权，避免“提前介入”甚至“全面介入”，不应再“把审查工作前置到市人大常委会审议过程中”。毕竟审查批准机制首要解决的并非设区的市立法质量问题，而主要是审查设区的市法规的合法性问题，避免地方性法规与上位法相抵触。

其次，在具体完善审查批准机制方面，需要端正理念，明确和细化审查批准范围和标准，进一步完善审查批准程序、明确审查后的处理方式、并建立市人大对审查结果的反馈和救济机制。

（一）发挥省人大常委会对设区的市立法的引导和监督

省人大常委会对设区的市制定的地方性法规的审查批准权应回归监督属性。在广东省人大常委会确定设区的市制定地方性法规之前，设区的市首先需要经过省人大常委会对该市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素综合考虑确定后才享有立法权，开始制定地方性法规。在具体确定设区的市是否具备立法条件时，广东省人大常委会主要考虑以下因素：在立法能力方面，法制委员会、法制工作委员会等相应的立法统一审议和立法工作机构是否已设立，立法工作者的法学素养和法律工作经验，设区的市是否与高校合作为立法工作提供智力支持；在立法需求方面，是否亟需通过立法解决当地突出矛盾和问题；最后考虑设区的市的人口总量、区域面积以及生产总值。换言之，设区的市在制定地方性法规之前已经过省人大常委会对其立法能力的评估和确定，在设区的市刚确定开始行使立法权时，省人大常委会进行“手把手”指导或许是无可厚非的，从立法结果上看也是好的，但在当前新获得立法权的设区的市普遍制定4-6件地方性法规的情况下，“手把手”的指导不应成为常态。省级人大常委会的审查批准权是对设区的市行使立法权的监督权，省人大常委会需要平衡好设区的市的立法权和审查批准权的关系，在设区的市地方性法规发生法律效力前对法规合法性作最后一次把关，站好最后一岗。

笔者认为，设区的市人大经过五年多的立法实践，逐渐积累了较丰富的立法实践经验，省人大常委会在今后的审查批准工作中，可以参考对广州市、深圳市制定法规的审批流程，主要发挥对设区的市立法的引导作用和监督功能。

（二）明确和细化审查批准范围和标准

将合法性审查作为省人大常委会审查批准设区的市法规的唯一标准，在人大实践工作中已达成一定共识。全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞在第二十五次全国地方立法工作座谈会上明确，省人大常委会审查批准工作中，超出合法性审查标准就是越权，合法性审查要把握好横向上不得超越法定权限，即立法法七十二条规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个事项范围，在纵向上不得与上位法抵触，即不抵触原则。

综观广东省人大法制委员会对设区的市地方性法规的审查报告和审查要点，广东省人大在合法性审查标准上的实践经验值得推广。广东省人大常委会在审查《广州市依法行政条例》过程中，指出该条例主要是“对行政决策、行政执法、行政监督三方面做出规定”，“经审查，符合设区的市立法权限”。在审查《深圳市人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员条例》过程中，广东省人大法制委员会对条例涉及的人事任免修改内容是否超越设区的市立法权限等问题请示全国人大常委会法工委，在全国人大常委会法工委答复后，由深圳市人大常委会根据答复意见对条例进行相应修改。

（三）完善审查批准程序

在设区的市有较丰富的立法经验，有足够的立法能力制定好本行政区域内相关地方性法规的情况下，省人大常委会在审查批准工作中，可以在一定程度上简化审查流程，抓住法规中涉及行政许可、行政强制、行政处罚，及相关权利义务配置等重点条款进行合法性审查，为设区的市立法空间适当留白，调动设区的市立法积极性。

在审查批准程序具体设置中，对于市人大报请审查批准的材料和流程、省人大审查批准工作的具体步骤等方面，可以由省人大制定相关法规条例、指导意见或通过工作制度的规定予以完善。其中，关于立法法中审查批准期限的起算点，有学者提出，可以自省级人大常委会收到报请批准的地方性法规的书面报告之日起起算。笔者认为，以收到设区的市人大报请批准的书面报告之日起算审查批准的四个月期限是妥当的，省人大常委会应在此期限内作出决定。

（四）明确审查后的处理方式

由于立法法未明确规定省级人大常委会对地方性法规审查后的批准方式及不予批准的形式，各省级人大常委会对此认识不同，在实践中的做法也不统一。目前，各省对审查后的处理方式主要包括予以批准、不予批准、附修改意见批准、直接修改后予以批准、退回市人大修改后再报请批准等。对于省人大常委会附修改意见批准或直接修改后予以批准的方式，理论上存在一定法律风险。宪法、立法法明确规定设区的市享有立法权，省级人大常委会享有审查批准权，对设区的市制定的地方性法规审查后可以予以批准或不予批准，但不应在审批过程中直接进行修改。归根结底，省人大常委会享有的审查批准权是一种监督权，在行使的过程中应当尊重设区的市人大的立法权。

针对省人大常委会在审查过程中发现地方性法规与省级政府规章相抵触的，一般可以分三种情况处理：第一种，如果是省级政府规章规定不适当的，可以批准设区的市的地方性法规，在该市范围内按照地方性法规执行。如果省级政府规章不宜在其他地区执行，省级人大常委会在批准地方性法规的同时，可以撤销规章或责成省级政府对规章作出修改。第二种，如果是地方性法规规定不适当的，可以责成设区的市对法规进行修改，对于设区的市不修改的，可以不予批准。第三种，对于地方性法规与省级政府规章的规定均不适当的，则分别按照以上两种办法处理。

（五）建立对审批决定的反馈和救济途径机制

目前，相关法律法规对省人大作出决定的监督机制和救济途径付之阙如。为保障设区的市立法权的行使，保证省级人大常委会审查批准权的正当行使，亟待中央层面建立和完善对省人大常委会审查处理结果的反馈和救济机制，规范省市两级人大审查批准工作。笔者认为，可以赋予设区的市人大常委会相应的异议权，由省级人大常委会依据一定的程序进行复议。同时，可以进一步明确规定省人大常委会在行使审查批准权时，应当接受全国人大及其常委会的监督。

由于宪法、立法法中关于审查批准机制规定较为原则，难以全面规范和指导省市人大的审查批准工作。实践中，省级人大常委会通过制定省级地方性法规、条例，或出台相关指导意见、文件，或确立相关工作制度，完善审查批准机制。其中有各省人大的创新举措，也有行之有效的各种机制，也有部分规定存在一定探讨空间。总体上，各省人大实践差异较大，亟需国家层面总结各省市人大在审查批准过程中的经验，将实践中成熟的符合法律精神和规定的做法上升为制度规范，指导和完善省市人大的审查批准工作。■