田荔枝，代钦夫

（山东大学 法学院，山东 青岛 266237）

一、问题的提出

最高检于2010年、2015年、2019年出台三份有关案例指导工作的规范文件，截至2019年5月20日，最高检颁布指导案例达51例，但从实务人员的调查报告来看，明示援引率非常低①就广西壮族自治区南宁市上百万份法律文书（包括内部文书），结果是检察官在办案中从未参照、引用过检察指导案例。检委会讨论案件、业务部门领导和院领导在审批案件的时候，也没有引用过检察指导案例。参见张杰，苏金基.《检察指导案例的实践应用效果》，载《国家检察官学院报》，2018 年第 4 期。。与之明显不同的是，最高法在前92例指导性案例中，就有60例被应用于司法实践，一共应用1571次，法院颁布刑事指导案例共有15例，11例被应用于司法实践，应用次数也达到36次。[1]为何检察指导案例引用率如此之低，是因为检察指导案例的强制力低或是事实说服力不足吗？从2015年两份官方的《案例指导工作规定》（以下简称《规定》）来看，检察院使用的是“可以参照”，法院使用的是“应当参照”①对于指导性案例的效力，两高采取了不同的态度，检察院的态度较为保守，这种保守态度一直到2019年才有所改变。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》：第三条人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则：第十条各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。……